修訂后的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(財政部第87號令，以下簡稱87號令)已正式施行。針對87號令在執(zhí)行中可能遇到的困惑，中國政府采購報梳理出部分重點(diǎn)問題，邀請87號令起草組成員、上海市政府采購中心副主任徐舟以及上海市財政局政府采購管理處副處長王周歡解答，特分享，以饗讀者。

1、87號令第四條明確，省級人民政府可確定分別適用于本行政區(qū)域不同層級的公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。如何理解這一規(guī)定?

徐舟：關(guān)于公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，《政府采購法》有著明確的規(guī)定。即其第二十七條“采購人采購貨物或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式的，其具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，屬于中央預(yù)算的政府采購項(xiàng)目，由國務(wù)院規(guī)定;屬于地方預(yù)算的政府采購項(xiàng)目，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定……”

87號令第四條對此作了一些延伸，明確“屬于地方預(yù)算的政府采購項(xiàng)目，省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實(shí)際情況，可以確定分別適用于本行政區(qū)域省級、設(shè)區(qū)的市級、縣級公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。”對比《政府采購法》第二十七條可以看出，屬于中央預(yù)算的政府采購項(xiàng)目，其公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定沒有變化;屬于地方預(yù)算的政府采購項(xiàng)目，省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實(shí)際情況，可以確定分別適用于本行政區(qū)域省級、設(shè)區(qū)的市級、縣級的公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

那么，87號令第四條有哪些具體含義呢?

第一，它遵循了《政府采購法》的規(guī)定，明確屬于地方預(yù)算的政府采購項(xiàng)目，公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的制定主體不能變，必須是省級人民政府。

不知道大家注意到?jīng)]有，公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的制定權(quán)限與集中采購目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)的制定權(quán)限是有所區(qū)別的。根據(jù)《政府采購法》第七條和第八條，屬于地方預(yù)算的政府采購項(xiàng)目，集采目錄和分散采購的限額標(biāo)準(zhǔn)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府或者其授權(quán)的機(jī)構(gòu)確定并公布。所以，實(shí)踐中，很多地方都是由省級財政部門制定，再報省政府公布，或者直接由省級財政部門制定并公布。為什么公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)權(quán)限沒有下放，沒有授權(quán)機(jī)構(gòu)，而是要求必須由省級政府規(guī)定呢?可見，從法律制定者的角度看，公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)更為重要。個人認(rèn)為，可能有兩個原因：其一，集采目錄和限額標(biāo)準(zhǔn)一般會一到兩年定期調(diào)整，而公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)相對穩(wěn)定;其二，政府采購貨物服務(wù)公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的制定還要考慮到與工程招標(biāo)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)調(diào)性。《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)后施行。

第二，87號令在確定公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)方面雖未突破《政府采購法》的既有規(guī)定，但作了一定的延伸。

按照我們對《政府采購法》第二十七條的理解，一般而言，一個省級行政區(qū)域內(nèi)僅有一個公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。但是，從實(shí)踐來看，由于中國幅員遼闊，橫向的不同地區(qū)之間、縱向的不同層級之間，經(jīng)濟(jì)發(fā)展和財政收支情況差異較大，如果一個省級行政區(qū)域內(nèi)實(shí)行一個統(tǒng)一的公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，可能會導(dǎo)致不同層級之間公開招標(biāo)方式運(yùn)用的不平衡。因此，87號令從基層政府采購工作實(shí)際需要出發(fā)，對此作了一定的引申，明確地方可以分級設(shè)定公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，即省本級、設(shè)區(qū)的市級和縣級可以有不同的公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。但需要注意的是，同一省級行政區(qū)域內(nèi)不同的市或者不同的縣又實(shí)行不同的標(biāo)準(zhǔn)，這是不允許的。也就是說，同一個省級行政區(qū)域內(nèi)，最多只能有省本級、設(shè)區(qū)的市級和縣級這三個公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

87號令作出這樣的規(guī)定，既是考慮到地方政府采購工作的實(shí)際需要，同時也是兼顧公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的社會接受便利性。公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)相對統(tǒng)一，更有利于相關(guān)各方尤其是廣大潛在投標(biāo)人了解、掌握和監(jiān)督。假如同一個省的兩個相鄰的縣，公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)都不一樣，供應(yīng)商參加這個縣的政府采購活動是一個標(biāo)準(zhǔn)，參加另一個縣的則是另一個標(biāo)準(zhǔn)，那是相當(dāng)麻煩的。

第三，在確定公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)方面，還應(yīng)注意政府采購改革的一個新導(dǎo)向——淡化“一招就靈”“公開招標(biāo)最規(guī)范”等固有意識，倡導(dǎo)根據(jù)項(xiàng)目采購需求、特點(diǎn)和效率等要求合理適用各種采購方式。

《政府采購法》第二十六條明確，公開招標(biāo)應(yīng)作為政府采購的主要采購方式。這一規(guī)定是在我國政府采購改革實(shí)踐還很不充分的情況下，出于當(dāng)時“節(jié)資反腐”的時代背景而制定的。在以往的實(shí)踐中，一些地方的公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是“沒有最低、只有更低”。為了確保公開招標(biāo)作為政府采購的主要采購方式，有些縣的公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)只有10萬元，甚至還有幾萬元的。公開招標(biāo)所占的比例非常高，如果按照項(xiàng)目采購金額來統(tǒng)計，至少80%的都是公開招標(biāo)項(xiàng)目。即使按照采購項(xiàng)目數(shù)量來說，這個比例也很高，占60%以上。毫無疑問，公開招標(biāo)成了第一大采購方式。有些項(xiàng)目明明不適合公開招標(biāo)，但只要達(dá)到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，就必須公開招標(biāo);有些項(xiàng)目明明不需要公開招標(biāo)，但大家都認(rèn)為公開招標(biāo)最規(guī)范、最保險，主動要求公開招標(biāo)。從國際上看，美國、歐盟等公共采購中，公開招標(biāo)所占的比例遠(yuǎn)沒有我們高，他們有些是10%左右，高一些的約為30%。我國公開招標(biāo)占比過高，帶來了采購成本問題、采購效率問題以及采購效果問題等一系列問題。近幾年來，監(jiān)管部門已經(jīng)意識到了這一點(diǎn)。大家可以看到，《政府采購法實(shí)施條例》(以下簡稱《條例》)已有意淡化單純以采購預(yù)算金額大小確定采購方式的導(dǎo)向，不再強(qiáng)調(diào)“公開招標(biāo)應(yīng)作為主要的采購方式”，而是提出根據(jù)項(xiàng)目采購需求的實(shí)際情況和各種采購方式的法定適用情形，批準(zhǔn)采用公開招標(biāo)以外的其他采購方式。雖然因?yàn)槭苤朴谏衔环?，《條例》能夠自由發(fā)揮的空間有限，但是，《條例》關(guān)于采購方式適用的這一改革導(dǎo)向是十分明確的。今后，地方在貫徹落實(shí)87號令的本條規(guī)定、確定公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時，最好能順應(yīng)《條例》和87號令所明確的這一改革導(dǎo)向，數(shù)額不宜定得過低。

另外，在實(shí)際操作中，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)也應(yīng)有所擔(dān)當(dāng)，有些項(xiàng)目依法可以采用非公開招標(biāo)方式，或者根據(jù)項(xiàng)目特點(diǎn)不宜采用公開招標(biāo)方式的，應(yīng)該依法選擇一種最適合的采購方式，需要報批的就報批，而不一定非要公開招標(biāo)。當(dāng)然，我們也不能反著來，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的項(xiàng)目不公開招標(biāo)。

2、一些既有貨物又有服務(wù)的混合項(xiàng)目，該怎么界定項(xiàng)目屬性?

徐舟：關(guān)于混合項(xiàng)目如何確定項(xiàng)目屬性問題，是87號令起草過程中討論的一個重點(diǎn)。大家可以看到，18號令修訂征求意見稿中的規(guī)定和最終出臺的87號令是不一樣的。

征求意見稿第六條明確，“同一招標(biāo)項(xiàng)目中含有貨物、服務(wù)不同采購對象的，以占項(xiàng)目資金比例最高的采購對象確定項(xiàng)目屬性。”87號令第七條則規(guī)定，“采購人應(yīng)當(dāng)按照財政部制定的《政府采購品目分類目錄》確定采購項(xiàng)目屬性。按照《政府采購品目分類目錄》無法確定的，按照有利于采購項(xiàng)目實(shí)施的原則確定。”

界定項(xiàng)目屬性的目的是明確項(xiàng)目采購過程的法律適用問題。隨著《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》兩法實(shí)施條例的頒布和實(shí)施，政府采購工程項(xiàng)目的概念、范圍及其法律適用問題已經(jīng)解決。而貨物和服務(wù)項(xiàng)目在法律適用方面的真正區(qū)別主要有兩個，其一是價格分值的比例，其二是可能涉及如何計算供應(yīng)商家數(shù)，也就是87號令第三十一條規(guī)定的提供相同品牌產(chǎn)品的不同投標(biāo)人參加同一合同項(xiàng)下投標(biāo)，如何計算供應(yīng)商家數(shù)的問題。除了這兩點(diǎn)，貨物和服務(wù)項(xiàng)目在招標(biāo)投標(biāo)法律適用上并無什么區(qū)別。

以占項(xiàng)目資金比例最高的采購對象來確定項(xiàng)目屬性，其優(yōu)點(diǎn)是標(biāo)準(zhǔn)明確，可操作性強(qiáng);不利之處則是，一些項(xiàng)目的實(shí)施效果可能會跟采購人的預(yù)期有偏差。以信息系統(tǒng)集成項(xiàng)目為例，這類項(xiàng)目既有硬件，也有軟件，大多是貨物所占的比例高于服務(wù)，除非是一些偏重軟件開發(fā)的項(xiàng)目。如果按照征求意見稿的規(guī)定定性，這類項(xiàng)目應(yīng)屬于貨物類，價格分值的占比為30分以上。但如果歸為服務(wù)類，價格分值的占比為10分以上。當(dāng)然，價格分值越高，投標(biāo)人選設(shè)備、選產(chǎn)品的時候，肯定會選偏經(jīng)濟(jì)型的，不會選那種偏貴但性能較好的設(shè)備和產(chǎn)品，這樣一來，采購人可能就不樂意了。

前面我曾經(jīng)介紹過，87號令修訂的一個重要指導(dǎo)思想和亮點(diǎn)就是，更加注重政府采購制度的實(shí)施效果，注重采購人對自身正當(dāng)權(quán)益的合理關(guān)切。落實(shí)到具體制度設(shè)計和條款表述上，就是我們不能總想著怎么盡可能做到規(guī)范，而不考慮項(xiàng)目的實(shí)際采購效果。因此，后來我們起草小組提出了另一個建議：既然財政部已經(jīng)制定了《政府采購品目分類目錄》，那么，就按照這個品目分類目錄來確定采購項(xiàng)目的屬性。不過，按照分類目錄，有些項(xiàng)目的屬性仍然比較模糊，難以確定，怎么辦?那就定一個原則，讓采購人根據(jù)實(shí)際情況，按照有利于項(xiàng)目實(shí)施的原則來確定。什么叫“按照有利于采購項(xiàng)目實(shí)施的原則確定”?其實(shí)這一規(guī)定的本質(zhì)就是還權(quán)于采購人。如果采購人不怕麻煩，而且具備相應(yīng)的管理能力和專業(yè)能力，就可以對前述信息系統(tǒng)集成項(xiàng)目按照貨物進(jìn)行招標(biāo)，為了最大程度地節(jié)約資金，甚至還可以將集成項(xiàng)目中的服務(wù)器、交換機(jī)、存儲等主要設(shè)備拉出來一項(xiàng)項(xiàng)分別采購，然后再招集成商提供集成服務(wù)。如果采購人覺得沒有那么多精力，擔(dān)心今后信息系統(tǒng)出現(xiàn)問題時硬件供應(yīng)商和集成商相互扯皮、推諉，寧愿花錢購買服務(wù)，或者采購人希望在預(yù)算資金范圍內(nèi)盡可能地提高項(xiàng)目質(zhì)量和水平，那就將其作為一個服務(wù)項(xiàng)目來整體發(fā)包。

3、為什么允許設(shè)定最高限價，卻不能設(shè)最低限價?

徐舟：招標(biāo)限價可分為兩個方面，一個是“天花板”最高限價，還有一個是最低限價。87號令第十二條明確，采購人根據(jù)價格測算情況，可以在采購預(yù)算額度內(nèi)合理設(shè)定最高限價，但不得設(shè)定最低限價。

允許設(shè)定最高限價比較好理解，主要考慮到以下幾點(diǎn)：

第一，目前，預(yù)算管理周期是一個預(yù)算年度的，從申報項(xiàng)目預(yù)算到真正組織實(shí)施項(xiàng)目的周期比較長，少則幾個月，多的往往超過一年。有些項(xiàng)目標(biāo)的的市場價格變動很快，在報預(yù)算時可能比較貴。比如，項(xiàng)目預(yù)算報了一百萬元，但真正到采購的時候，按照正常的市場價，七八十萬元就足夠了。這種情況下，可以在預(yù)算額度內(nèi)設(shè)一個最高限價。

第二，采購人的項(xiàng)目內(nèi)容可能發(fā)生了變化。比如，報預(yù)算時可能報了一個很大的項(xiàng)目，涉及的事項(xiàng)比較多。采購人經(jīng)過一段時間的沉淀和思考，可能對采購的具體內(nèi)容作了調(diào)整，精簡了一些內(nèi)容，不再需要那么多預(yù)算。

第三，因?yàn)檎少忢?xiàng)目的采購預(yù)算是公開的，對于一些市場競爭不充分、投標(biāo)人往往只有三四家的項(xiàng)目，當(dāng)市場行情已經(jīng)發(fā)生了變化或者采購內(nèi)容作了精簡的情況下，為了防止供應(yīng)商緊貼著公開的項(xiàng)目預(yù)算報價，也有必要在預(yù)算額度內(nèi)另外再設(shè)定一個最高限價。

不過，最高限價不能“拍腦袋”設(shè)。87號令第十條要求，采購人應(yīng)對采購標(biāo)的的市場技術(shù)或者服務(wù)水平、供應(yīng)、價格等情況進(jìn)行市場調(diào)查，根據(jù)調(diào)查情況、資產(chǎn)配置標(biāo)準(zhǔn)等科學(xué)、合理地確定采購需求，進(jìn)行價格測算。因此，設(shè)置最高限價，需要在充分的市場調(diào)研、合理的價格測算的基礎(chǔ)上進(jìn)行。

為什么不能設(shè)投標(biāo)最低限價?現(xiàn)在，社會輿論都在抨擊“低價中標(biāo)”“惡性競爭”，設(shè)個最低限價不是挺好的嗎?實(shí)際上沒有那么簡單。對于低價惡性競爭問題，87號令有專門的條款予以解決(第五十五條、第六十條等)。而如果設(shè)定最低限價，以往實(shí)踐中曾有過這樣的做法，會產(chǎn)生一些問題。第一，采購人或者采購機(jī)構(gòu)可能會利用設(shè)置最低限價來控標(biāo)。舉個極端的例子，采購預(yù)算為100萬元的項(xiàng)目，設(shè)定投標(biāo)最低限價為99萬元。結(jié)果是什么?那就是所有投標(biāo)人的價格分都趨同，這意味著什么?不言而喻。那些想憑自身實(shí)力公平競爭、尤其是靠價格取勝的供應(yīng)商實(shí)際上就被排除在外了。所以，設(shè)定最低限價可能成為采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)控標(biāo)的一個工具。第二，有利于供應(yīng)商圍標(biāo)、串標(biāo)。設(shè)定最低限價后，供應(yīng)商價格博弈的區(qū)間進(jìn)一步縮小，降低了圍標(biāo)成本，或者說供應(yīng)商圍標(biāo)更加容易了。所以，87號令嚴(yán)格禁止設(shè)最低限價。

此外，還有一層考慮，公開招標(biāo)的一個特點(diǎn)就是鼓勵充分競爭，競爭什么?87號令里是有體現(xiàn)的，一個是質(zhì)量競爭(87號令指的是廣義的質(zhì)量概念，包括產(chǎn)品、服務(wù)本身的質(zhì)量，供應(yīng)商履約能力、售后服務(wù)質(zhì)量等)，另一個就是價格競爭。如果公開招標(biāo)不搞價格競爭，那還競爭什么?當(dāng)然，87號令第五十五條所規(guī)定的“采用固定價格采購的項(xiàng)目”除外，這是特殊問題特殊處理的特例。我們的法律法規(guī)要通盤考慮各方面的問題，不能把這個問題解決了，又暴露了其他的問題，“按下葫蘆起了瓢”。今天的社會輿論集中在抨擊低價中標(biāo)、惡性競爭，如果過幾天風(fēng)向變了，回過頭來又批評高價中標(biāo)、天價采購怎么辦呢?

有人可能擔(dān)心，不設(shè)最低限價，允許供應(yīng)商就價格展開充分的競爭，那如何保證低價中標(biāo)后的產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)?這一擔(dān)心，恰恰表明以往政府采購管理操作中過于注重中間這一段采購過程的規(guī)范性，忽略了采購需求源頭管理和履約驗(yàn)收“最后一公里”的問題。俗話說，“千做萬做，虧本不做”。以往供應(yīng)商之所以敢于低價中標(biāo)，就是在鉆我們制度和執(zhí)行操作的空子。如果我們的采購人、采購代理機(jī)構(gòu)能夠真正按照87號令的要求操作，編制的采購需求是完整的、明確的，同時在履約驗(yàn)收環(huán)節(jié)嚴(yán)格把關(guān)，對不誠信履約的中標(biāo)人依法追究其違約責(zé)任，那么，供應(yīng)商還敢惡意低價競爭嗎?說句不好聽的，通過設(shè)定最低限價來防止低價中標(biāo)，只是一種“簡單粗暴”的處理方式。

4、第十四條規(guī)定的邀請招標(biāo)方式該怎么理解?

徐舟：邀請招標(biāo)投標(biāo)人的產(chǎn)生方式，是87號令和18號令最主要的區(qū)別之一。

18號令規(guī)定，邀請招標(biāo)投標(biāo)人只能通過公開的資格預(yù)審產(chǎn)生，87號令又增加了兩種，一種是從省級以上財政部門建立的供應(yīng)商庫中選取，另一種是采購人書面推薦?？梢钥闯?，采購人的自主權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)大了。“有權(quán)必有責(zé)”，為防控廉政風(fēng)險，87號令規(guī)定了相應(yīng)的制約措施。一是采用后兩種方式的，還要通過隨機(jī)抽取產(chǎn)生，且備選供應(yīng)商和最終隨機(jī)抽取產(chǎn)生的供應(yīng)商至少要保證2∶1的比例。如果只產(chǎn)生三家供應(yīng)商參加投標(biāo)，則要推選六家以上的供應(yīng)商參加抽簽。二是對抽取過程有具體要求，首先要隨機(jī)抽取，保證機(jī)會均等;其次，隨機(jī)抽取時要有監(jiān)督，為了提高采購效率和可操作性，這個監(jiān)督已經(jīng)簡化了，采購人單位派兩名以上工作人員見證隨機(jī)抽取的過程，做好記錄即可。

對這一條的理解，應(yīng)當(dāng)注意以下方面。

第一，通過87號令的修改，邀請招標(biāo)可能重新成為一種活躍的采購方式。18號令規(guī)定邀請招標(biāo)必須通過公開的資格預(yù)審程序和隨機(jī)方式產(chǎn)生投標(biāo)供應(yīng)商，使得邀請招標(biāo)比公開招標(biāo)的程序更為復(fù)雜、周期更為漫長，而采購人希望通過邀請招標(biāo)實(shí)現(xiàn)有限競爭的目的又無法達(dá)到，因而在以往的貨物服務(wù)招標(biāo)實(shí)踐中，邀請招標(biāo)方式幾乎沒什么人采用。可以預(yù)見，87號令正式實(shí)施后，邀請招標(biāo)方式將煥發(fā)新的活力，并在提高采購效率、保障項(xiàng)目實(shí)施效果、提高用戶滿意度等方面發(fā)揮更大的作用。

第二，87號令中邀請招標(biāo)投標(biāo)人的產(chǎn)生方式，實(shí)際上借鑒了《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》(財政部第74號令，以下簡稱74號令)的相關(guān)規(guī)定，但比74號令更進(jìn)了一步。74號令第十二條規(guī)定可由采購人和評審專家分別書面推薦，其中，采購人推薦供應(yīng)商的比例不得高于推薦供應(yīng)商總數(shù)的50%。87號令規(guī)定全部由采購人推薦。這主要是因?yàn)?4號令出臺在前，87號令修訂在后，改革總是循序漸進(jìn)的。這項(xiàng)具體的改革與政府采購領(lǐng)域推進(jìn)放管服改革、注重政府采購制度實(shí)施效果、適度還權(quán)于采購人的總體改革脈絡(luò)是一脈相承的。

第三，該條體現(xiàn)了87號令注重“結(jié)果導(dǎo)向”，注重維護(hù)采購人的正當(dāng)訴求和合法權(quán)益，而不是一味地從防控廉政風(fēng)險的角度去約束、限制采購人。

第四，政府采購制度不是單純地為采購人服務(wù)，更多地還要為國家利益、公共利益、社會利益服務(wù)。因此，既要考慮采購人的正當(dāng)權(quán)益，也要遵循政府采購的“三公一誠”原則以及招標(biāo)投標(biāo)關(guān)于競爭的天然要求。87號令規(guī)定，邀請招標(biāo)中，采購人可以推薦供應(yīng)商，但要按照2∶1以上的比例提供備選供應(yīng)商名單并隨機(jī)抽取。如果需要三家供應(yīng)商投標(biāo)，采購人直接推薦三家的話，采購結(jié)果就幾乎完全被采購人控制了，邀請招標(biāo)就成了走程序，失去了意義。所以，還要兼顧公平性、公正性，因?yàn)檎少從繕?biāo)本身就是多元化的目標(biāo)。

第五，該條體現(xiàn)了“有權(quán)必有責(zé)”“權(quán)責(zé)對等”的理念。87號令賦予采購人選取、推薦供應(yīng)商的權(quán)利，但采購人推薦哪家供應(yīng)商要有合理的理由，所有被推薦的供應(yīng)商名單和推薦理由應(yīng)隨中標(biāo)結(jié)果同時公告，接受社會監(jiān)督。通過公告接受社會監(jiān)督，既能防止“權(quán)力任性”，又能降低監(jiān)管成本。

5、為什么不允許將廠家授權(quán)、承諾等作為資格要求?資格條件和評審因素應(yīng)如何設(shè)置?

徐舟：87號令第十七條規(guī)定，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)不得將投標(biāo)人的規(guī)模條件作為資格要求或者評審因素，也不得通過將除進(jìn)口貨物以外的生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾、證明、背書等作為資格要求，對投標(biāo)人實(shí)行差別待遇或歧視待遇。這一條實(shí)際上包括兩層含義。

第一層含義是采購人、采購代理機(jī)構(gòu)不得以投標(biāo)人的注冊資本、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件作為資格要求或者評審因素。該規(guī)定吸收了財政部、工信部《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》(財庫〔2011〕181號)中的相關(guān)內(nèi)容，即第三條“……政府采購活動不得以注冊資本金、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等供應(yīng)商的規(guī)模條件對中小企業(yè)實(shí)行差別待遇或者歧視待遇”。不過，87號令的規(guī)定稍有變化，表述更為明確。關(guān)于“以不合理的條件對供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇”，《條例》第二十條列舉了幾種情形，但在實(shí)踐中，大家有時還是難以判定。為了增強(qiáng)可操作性，87號令寫得非常清楚，即投標(biāo)人的注冊資本、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件，既不能作為招標(biāo)的資格要求，也不能作為評審因素。評審因素既包含評分因素，也包含實(shí)質(zhì)性要求。

需要注意的是，不得將供應(yīng)商規(guī)模條件作為資格條件和評審因素，并不意味著采購人、采購代理機(jī)構(gòu)就一概不能對供應(yīng)商提一些關(guān)于人員、盈利狀況等方面的要求并將其作為評審因素。比如，某個物業(yè)服務(wù)項(xiàng)目招標(biāo)，招標(biāo)文件中對供應(yīng)商的項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)提一些要求，包括對項(xiàng)目經(jīng)理的年齡、文化水平、職業(yè)經(jīng)歷、職業(yè)資格等要求，對項(xiàng)目服務(wù)團(tuán)隊(duì)的人數(shù)、專業(yè)、崗位設(shè)置等要求，供應(yīng)商近年來是否虧損等，這些與供應(yīng)商履約能力相關(guān)的一些要求，還是可以提的。但是，如果招標(biāo)文件要求投標(biāo)人單位從業(yè)人員不得少于多少人、近年來每年?duì)I業(yè)額或利潤額不得少于多少等等，這就違反了87號令的本條規(guī)定了。

第二層含義是指，不得通過將除進(jìn)口貨物以外的生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾、證明、背書等作為資格要求，對投標(biāo)人實(shí)行差別待遇或歧視待遇。87號令只強(qiáng)調(diào)這些不能作為資格要求，并沒有說不能作為評審因素。

制造廠家授權(quán)、承諾等，不同于企業(yè)的規(guī)模條件。限制企業(yè)的規(guī)模條件，與政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展政策以及我國放管服的改革背景是不相符的。當(dāng)前，國家要求“放開搞活”，很多資格管理方面的行政許可、行政審批都被取消了，這是放管服改革的大趨勢，所以，政府采購對于企業(yè)規(guī)模條件的評比要嚴(yán)格禁止。但廠家授權(quán)、承諾等是不一樣的，一些大型或者技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)的設(shè)備采購項(xiàng)目，廠家授權(quán)、售后服務(wù)承諾等還是很有必要的。所以，87號令根據(jù)實(shí)際需要，對廠家授權(quán)、承諾等開了個口子。

關(guān)于廠家授權(quán)、承諾等，需要注意兩點(diǎn)。第一，這些內(nèi)容不能作為資格要求。對于87號令這一規(guī)定，實(shí)務(wù)操作部門有不少同志不理解，為什么要這樣規(guī)定?87號令作出這一規(guī)定，主要是出于以下考慮。一是保證市場交易規(guī)則的公平，防止采購項(xiàng)目的招標(biāo)結(jié)果被少數(shù)廠家控制。從以往的實(shí)踐來看，有些采購項(xiàng)目如果將廠家授權(quán)、承諾等設(shè)為資格條件，招投標(biāo)過程和結(jié)果就容易被廠家控制，廠家想讓誰投標(biāo)就讓誰投標(biāo)，想讓誰中標(biāo)誰就會中標(biāo)。除非是那種市場上同類型產(chǎn)品廠家比較多、能真正形成品牌競爭的項(xiàng)目，比如中央空調(diào)采購，市場中有很多品牌，個別廠家控制不了。二是為投標(biāo)人減負(fù)，防止政府采購價格虛高。代理商申請廠家的項(xiàng)目授權(quán)往往是需要付出資金、時間等成本的，這些成本反過來還會轉(zhuǎn)嫁到采購人身上。而采購項(xiàng)目的招標(biāo)結(jié)果一旦被少數(shù)廠家控制，價格虛高就在所難免。第二，這些內(nèi)容可以作為評分因素。前面說過，對于廠家授權(quán)、承諾等，有些大型設(shè)備等項(xiàng)目還是有必要的。因此，從維護(hù)采購人合法權(quán)益的角度考慮，87號令允許把廠家授權(quán)、承諾等因素列為評審因素。需要提醒的是，盡管87號令沒有進(jìn)一步細(xì)化表述，但是，從這一條的立法本意可以看出，廠家授權(quán)、承諾等因素也不能作為實(shí)質(zhì)性要求，可以列為評分項(xiàng)，但分值也不宜設(shè)置過高。否則，仍然可能構(gòu)成以不合理?xiàng)l件“對供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇”。

還有一個問題，為什么進(jìn)口貨物要除外?因?yàn)橄鄬τ诒緡浳飦碚f，采購人采購進(jìn)口貨物面臨的風(fēng)險更大。第一，投標(biāo)人提供的進(jìn)口產(chǎn)品是不是假冒偽劣產(chǎn)品，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)未必了解，鑒別的難度更大。第二，國外廠家提供售后服務(wù)不如國內(nèi)廠家那么方便。對于本國產(chǎn)品，如果供應(yīng)商違約了，采購人要維權(quán)，哪怕就是打官司，在國內(nèi)也比較方便。而進(jìn)口產(chǎn)品想要維權(quán)，要跨國追究違約責(zé)任，會非常麻煩。所以，從防范采購人風(fēng)險的角度考慮，87號令規(guī)定進(jìn)口貨物除外。也就是說，采購進(jìn)口貨物，既可以把廠家授權(quán)、承諾等作為資格條件，也可以將其作為實(shí)質(zhì)性要求或者評分因素。

6、第十八條關(guān)于招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件的提供，如何理解掌握?

徐舟：對本條需要注意四點(diǎn)。

第一，關(guān)于招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件的提供期限，本條規(guī)定不得少于五個工作日。這主要也是針對實(shí)踐中的問題，為了保證交易規(guī)則的公平。有些采購人、采購代理機(jī)構(gòu)在招標(biāo)時，不希望太多的投標(biāo)人參與競爭，發(fā)布招標(biāo)公告后，往往將招標(biāo)文件提供的期限設(shè)置得非常短。我甚至曾經(jīng)看到過個別項(xiàng)目招標(biāo)公告中規(guī)定，招標(biāo)文件的提供期限只有半天，過期不候。這樣一來，只有與采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)聯(lián)系緊密的供應(yīng)商才會知道項(xiàng)目信息，并準(zhǔn)時拿到招標(biāo)文件。為杜絕這類情況，87號令明確規(guī)定，招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件的提供期限至少不得少于五個工作日，五個工作日是最短期限。

第二，除了招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件的提供期限外，87號令第十六條還規(guī)定了招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告期限，招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告的發(fā)布期限是五個工作日。這兩個期限都是五個工作日，而且在實(shí)踐中這兩個期限往往是重合的，但從法律性質(zhì)上來說，二者是不一樣的，一個是公告的期限，就是固定的五個工作日，一個文件提供的期限，是不少于五個工作日。相應(yīng)的法律后果也不一樣，質(zhì)疑時效期間的計算方式不一樣。但是，法律設(shè)定這兩個期限的出發(fā)點(diǎn)是相同的，那就是在兼顧采購效率的前提下，盡可能維護(hù)所有潛在投標(biāo)人參與項(xiàng)目投標(biāo)機(jī)會的均等性，保證政府采購交易規(guī)則的公平。

第三，公開招標(biāo)的招標(biāo)公告和資格預(yù)審公告可以合二為一。這樣規(guī)定，也是從實(shí)際情況出發(fā)，提高采購效率。其中還暗含著另外一層意思，即公開招標(biāo)也可以進(jìn)行資格預(yù)審。

按照GPA的規(guī)定，公開招標(biāo)是所有潛在投標(biāo)人都可以參加投標(biāo)的一種采購方式，公開招標(biāo)不能進(jìn)行資格預(yù)審;凡是進(jìn)行資格預(yù)審的，都屬于選擇性招標(biāo)。GPA之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)樗且粋€國際協(xié)定，其目的是促進(jìn)各參加方開放本國政府采購市場。資格預(yù)審有可能成為保護(hù)本國供應(yīng)商利益、對外國供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或歧視待遇的“擋箭牌”。而在我國，《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實(shí)施條例規(guī)定公開招標(biāo)可以進(jìn)行資格預(yù)審，《政府采購法實(shí)施條例》第二十一條也規(guī)定政府采購項(xiàng)目可以進(jìn)行資格預(yù)審。

第四，需要注意的是，公開招標(biāo)的資格預(yù)審與邀請招標(biāo)的資格預(yù)審(以發(fā)布資格預(yù)審公告方式征集投標(biāo)人)有一個重大區(qū)別。即邀請招標(biāo)可以在資格預(yù)審公告中約定，資格預(yù)審后，如果合格供應(yīng)商數(shù)量較多，為了減少供應(yīng)商的投標(biāo)成本和采購方的評標(biāo)工作量，可以再隨機(jī)抽取一定數(shù)量的合格供應(yīng)商參加投標(biāo)。而公開招標(biāo)是不允許這樣做的。公開招標(biāo)對通過資格預(yù)審的所有供應(yīng)商，哪怕有幾十家上百家，甚至更多，也必須允許其全部參加投標(biāo)，不得再進(jìn)行二次隨機(jī)抽選。至于對供應(yīng)商進(jìn)行打分、排名等等，當(dāng)然就更不允許了，資格審查只有合格與否的問題，沒有優(yōu)劣排序的問題。這是公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)在資格預(yù)審方面的一個主要區(qū)別，它體現(xiàn)了我國政府采購制度在某種程度上與GPA的主動對接——公開招標(biāo)本來就應(yīng)是所有潛在投標(biāo)人都可以參加投標(biāo)的一種采購方式。

7、第二十條詳細(xì)列明了招標(biāo)文件的內(nèi)容，其中有哪些值得注意?

徐舟：第一款第八項(xiàng)、第十一項(xiàng)、第十四項(xiàng)、第十五項(xiàng)，以及第二款中的“實(shí)質(zhì)性要求”。

第一，本條強(qiáng)調(diào)“采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)采購項(xiàng)目的特點(diǎn)和采購需求編制招標(biāo)文件”，這句話雖然聽上去比較原則，實(shí)際上含義很深刻。實(shí)踐中，我們發(fā)現(xiàn)很多招標(biāo)文件“千人一面”。現(xiàn)在，借助電子化手段，編制招標(biāo)文件非常方便，商務(wù)條款固定化，形成一個標(biāo)準(zhǔn)化、格式化的模板，然后根據(jù)采購人提出的采購需求進(jìn)行拼接，就變成一份招標(biāo)文件了。這必然會影響商務(wù)條款、評標(biāo)辦法、合同條款等與采購需求的針對性和匹配性。

87號令關(guān)于招標(biāo)文件的編制，第一個要求便是采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)采購項(xiàng)目的特點(diǎn)和采購需求編制招標(biāo)文件，實(shí)際上也是為了解決上述問題。資格條件的設(shè)定、評標(biāo)辦法的選擇、評審因素及分值的設(shè)置、合同條款、付款條件、交付狀態(tài)、交貨期要求等，應(yīng)當(dāng)圍繞項(xiàng)目特點(diǎn)、采購需求來設(shè)計，要與采購需求的重點(diǎn)、難點(diǎn)甚至一項(xiàng)項(xiàng)具體技術(shù)指標(biāo)相對應(yīng)，這才是一份具有專業(yè)水平的或者說合格的招標(biāo)文件。

第二，大家可以看到，《政府采購法》和18號令提到的都是“合同主要條款”，87號令改成了“擬簽訂的合同文本”。為什么要這么改?主要原因有兩個。其一是與《條例》的相關(guān)規(guī)定銜接?！墩少彿ā返谒氖鍡l規(guī)定，“國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)會同國務(wù)院有關(guān)部門，規(guī)定政府采購合同必須具備的條款。”《條例》第四十七條則改為“國務(wù)院財政部門應(yīng)當(dāng)會同國務(wù)院有關(guān)部門制定政府采購合同標(biāo)準(zhǔn)文本。”標(biāo)準(zhǔn)文本不同于示范文本，它是有特定含義的。所謂標(biāo)準(zhǔn)文本是有強(qiáng)制性的，就跟強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)一樣，在它規(guī)定的范圍內(nèi)必須使用。示范文本則是推薦性的，可以用，也可以不用，但標(biāo)準(zhǔn)文本不行。為今后政府采購合同標(biāo)準(zhǔn)文本的應(yīng)用預(yù)留下伏筆，這還只一小部分原因。其實(shí)87號令將招標(biāo)文件中的“合同主要條款”改成“擬簽訂的合同文本”，更多是對以往實(shí)踐中有關(guān)問題的一個針對性藥方。

招標(biāo)文件中只載明合同的主要條款，少數(shù)采購人、采購代理機(jī)構(gòu)甚至希望寫得越粗越好，這樣一來，供應(yīng)商中標(biāo)之后，他們在合同談判時就留有很大的空間。如果中標(biāo)供應(yīng)商是采購人的“種子選手”，合同可能簽得比較順利;如果不是，合同談判可能就成為采購人、采購代理機(jī)構(gòu)讓中標(biāo)人知難而退、放棄中標(biāo)的一個手段。這種負(fù)面案例在以往的政府采購實(shí)踐中屢有發(fā)生，極大地?fù)p害了政府采購的公信力。正是針對這類問題，87號令將“合同主要條款”改成了“擬簽訂的合同文本”。今后，采購人與中標(biāo)人簽訂合同時，直接按照招標(biāo)文件中的合同文本，填充招投標(biāo)相關(guān)結(jié)果即可。這一規(guī)定實(shí)際上也是87號令著力構(gòu)建公開、公平、公正的市場交易規(guī)則的一個體現(xiàn)。

第三，關(guān)于招標(biāo)代理費(fèi)的收取，第十四項(xiàng)提出“采購代理機(jī)構(gòu)代理費(fèi)用的收取標(biāo)準(zhǔn)和方式”，這一表述實(shí)際上認(rèn)可了“招標(biāo)代理費(fèi)由中標(biāo)人支付”這一實(shí)踐中的普遍做法。

此前，監(jiān)管部門根據(jù)《民法通則》《合同法》等規(guī)定，曾想推行“誰委托誰付費(fèi)”這一理念。采購人、代理機(jī)構(gòu)的關(guān)系屬于委托代理關(guān)系，代理機(jī)構(gòu)接受采購人委托，為其提供編制招標(biāo)文件、組織開評標(biāo)等服務(wù)，由委托人(采購人)支付代理費(fèi)，能夠強(qiáng)化委托代理法律關(guān)系，激發(fā)代理機(jī)構(gòu)的積極性，促使其更好地為采購人服務(wù)。由中標(biāo)人付費(fèi)，雖然“羊毛出在羊身上”，最終還是由采購人負(fù)擔(dān)，但容易模糊采購代理法律關(guān)系，增加中標(biāo)人的稅務(wù)成本等?？紤]到采購人預(yù)算管理的現(xiàn)實(shí)問題、代理機(jī)構(gòu)在某些情況下難以向采購人追要代理費(fèi)的苦惱，以及出于對行業(yè)操作習(xí)慣的尊重，87號令最終未堅持“誰委托誰付費(fèi)”。不過，為了防止代理機(jī)構(gòu)向中標(biāo)人亂收費(fèi)，87號令要求將招標(biāo)代理費(fèi)用的收取方式和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)事先在招標(biāo)文件中載明。

第四，關(guān)于信用信息的查詢?！敦斦筷P(guān)于在政府采購活動中查詢及使用信用記錄有關(guān)問題的通知》(財庫〔2016〕125號)提出，要推行供應(yīng)商信用信息查詢機(jī)制，其中“失信被執(zhí)行人”“重大稅收違法案件當(dāng)事人”“政府采購嚴(yán)重違法失信行為記錄”這三類信用信息是必須查詢的，都是比較嚴(yán)重的不良信用記錄，或者說是“一票否決”的，供應(yīng)商存在這三類記錄中的任何一個，就沒有資格參加政府采購活動。除了這三類必須查詢的信用信息外，還有其他類別的信用信息，采購人、代理機(jī)構(gòu)可以自主決定是否查詢，如果決定查詢其他相關(guān)信用信息，那么，招標(biāo)文件中應(yīng)當(dāng)載明對這些信用信息的使用規(guī)則，比如對哪些優(yōu)良信用記錄進(jìn)行加分，對哪些不良信用記錄進(jìn)行扣分等等。87號令吸納了這一規(guī)范性文件的規(guī)定，提升了其法律效力。

第五，本條第二款規(guī)定，對于不允許偏離的實(shí)質(zhì)性要求和條件，采購人或者代理機(jī)構(gòu)應(yīng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，并以醒目方式標(biāo)明。對此，要注意兩點(diǎn)：其一，什么是實(shí)質(zhì)性要求和條件?87號令有一個界定，所謂實(shí)質(zhì)性要求和條件，就是不允許偏離的要求和條件。一旦偏離，投標(biāo)將無效。舉個例子，在貨物招標(biāo)中，交貨期一般都作為實(shí)質(zhì)性要求，當(dāng)然也有不作為實(shí)質(zhì)性要求的。如果采購人對交貨期非常關(guān)注，可以將其設(shè)為實(shí)質(zhì)性要求。假設(shè)招標(biāo)文件要求采購合同簽訂后十五天以內(nèi)交貨，并將其標(biāo)注為實(shí)質(zhì)性要求，那就不允許偏離。如果投標(biāo)人承諾合同簽訂后第十天交貨，這屬于實(shí)質(zhì)性響應(yīng);如果投標(biāo)人承諾合同簽訂后第十六天交貨，那就屬于偏離了，其投標(biāo)應(yīng)為無效。其二，實(shí)質(zhì)性要求和條件應(yīng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，并以醒目方式標(biāo)明，這是保障政府采購公平交易規(guī)則的又一具體體現(xiàn)。它一方面是對投標(biāo)人的提醒，希望引起其重視，另一方面則是對采購人、采購代理機(jī)構(gòu)尤其是對評標(biāo)委員會的約束，意在限制評標(biāo)委員會的自由裁量權(quán)。實(shí)質(zhì)性要求和條件都是“一票否決”條件，關(guān)系重大，必須事先在招標(biāo)文件中約定和載明。如果招標(biāo)文件未標(biāo)明，而由評標(biāo)委員會在評標(biāo)時決定某項(xiàng)要求或條件是否屬于實(shí)質(zhì)性要求和條件，這不僅是對投標(biāo)人的不公平，而且還會加劇實(shí)踐中本已存在的隨意認(rèn)定無效標(biāo)進(jìn)而廢標(biāo)的不合理現(xiàn)象。

8、第二十七條第一款規(guī)定“采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)可以對已發(fā)出的招標(biāo)文件、資格預(yù)審文件、投標(biāo)邀請書進(jìn)行必要的澄清或者修改，但不得改變采購標(biāo)的和資格條件”，為什么強(qiáng)調(diào)“不得改變采購標(biāo)的和資格條件”?

徐舟：這一規(guī)定主要是針對招投標(biāo)過程中可能存在的信息不對稱問題，目的是確保所有潛在供應(yīng)商在招標(biāo)信息獲取方面的公平性。為了便于大家理解這一規(guī)定，我舉個例子。

假設(shè)有一座政府部門的舊辦公樓需要重新裝修，項(xiàng)目采購預(yù)算為300萬元。按照相關(guān)規(guī)定，該項(xiàng)目投標(biāo)人具有建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包三級以上資質(zhì)即可(僅舉例說明，目前建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包三級資質(zhì)已取消)。采購人或采購代理機(jī)構(gòu)可能出于種種考慮，不希望有太多的供應(yīng)商參與投標(biāo)，因此，在發(fā)布招標(biāo)公告時，把資格條件設(shè)置得比較高，要求投標(biāo)人具有建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包一級資質(zhì)。在這種情況下，那些具有二級或三級資質(zhì)的潛在供應(yīng)商看到這個招標(biāo)公告后，覺得自己不符合資格條件，可能就會放棄投標(biāo)。假設(shè)這時有供應(yīng)商對此提出質(zhì)疑，認(rèn)為該項(xiàng)目資格條件設(shè)定屬于《條例》第二十條第二項(xiàng)“設(shè)定的資格、商務(wù)、技術(shù)條件與采購項(xiàng)目的具體特點(diǎn)和實(shí)際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)”的情形。采購人或采購代理機(jī)構(gòu)經(jīng)研究后認(rèn)為質(zhì)疑事項(xiàng)成立，決定修改資格條件。然后，發(fā)布了一個招標(biāo)文件澄清或修改公告，將招標(biāo)文件原本要求的“具有建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包一級資質(zhì)”修改為“具有建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包三級或三級以上資質(zhì)”。這種情況下，那些在看了招標(biāo)公告后就決定放棄參加投標(biāo)的具有二級或三級資質(zhì)的潛在供應(yīng)商，由于沒有獲取招標(biāo)文件，因而不會得到采購人或采購代理機(jī)構(gòu)的招標(biāo)文件澄清或修改通知。而且，由于現(xiàn)在各種政府采購標(biāo)訊可以說是海量信息，通常情況下，供應(yīng)商如果看了招標(biāo)公告經(jīng)評估后決定放棄、沒有進(jìn)一步獲取招標(biāo)文件的話，那么他們對該項(xiàng)目后續(xù)的相關(guān)信息，例如招標(biāo)文件澄清公告、修改公告、延期公告等，一般是不會再進(jìn)一步關(guān)注的。所以，這里就存在一個信息不對稱的問題。在以往的政府采購執(zhí)法檢查中，甚至發(fā)現(xiàn)過有采購人或采購代理機(jī)構(gòu)故意利用這種信息不對稱而進(jìn)行虛假招標(biāo)的案例。

改變采購標(biāo)的的做法及其可能產(chǎn)生的后果與改變資格條件原理相通，就不再重復(fù)解釋了。

因此，為了確保公平、公正，防止少數(shù)采購人、采購代理機(jī)構(gòu)利用澄清或修改招標(biāo)文件的機(jī)會達(dá)到“控標(biāo)”的目的，87號令突出強(qiáng)調(diào)了這一要求，即允許采購人、采購代理機(jī)構(gòu)對已經(jīng)發(fā)出的招標(biāo)文件、資格預(yù)審文件、投標(biāo)邀請書進(jìn)行必要的澄清或者修改，但澄清或者修改時不得改變采購標(biāo)的和資格條件。

可能有人要問，如果我的項(xiàng)目確實(shí)有必要更改采購標(biāo)的或者資格條件，怎么辦?就像我上面所舉的例子那樣。沒關(guān)系，87號令針對這種情況專門給出了解決路徑，那就是修改招標(biāo)文件、資格預(yù)審文件或投標(biāo)邀請書后重新招標(biāo)。為什么重新招標(biāo)可以?還有，重新招標(biāo)不是又會影響采購效率嗎?因?yàn)橹匦抡袠?biāo)要根據(jù)新的采購標(biāo)的或資格條件發(fā)布新的招標(biāo)公告，這對所有的潛在供應(yīng)商來說，他們在項(xiàng)目招標(biāo)信息獲取方面的機(jī)會是均等的。為了保證政府采購公平、公正這一更高的目標(biāo)，對某些特定情形下的采購效率作出一些必要的犧牲是完全值得的。

9、投標(biāo)人必須參加開標(biāo)嗎?為什么不允許評標(biāo)委員會成員參加開標(biāo)?

徐舟：關(guān)于開標(biāo)活動的參與主體，87號令第四十條有明確規(guī)定，即“開標(biāo)由采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)主持，邀請投標(biāo)人參加。評標(biāo)委員會成員不得參加開標(biāo)活動。”這一條內(nèi)容雖然很簡短，但內(nèi)涵非常豐富。

首先，該條澄清了以往實(shí)踐中的一個困惑：投標(biāo)人參加開標(biāo)，到底是他的權(quán)利，還是他的義務(wù)?實(shí)踐中有不少地方把它作為投標(biāo)人的一項(xiàng)義務(wù)，要求投標(biāo)人授權(quán)代表必須參加開標(biāo)活動，甚至有的地方還要求投標(biāo)人必須由法定代表人親自參加，否則投標(biāo)無效。這種做法對外地供應(yīng)商、尤其是對那些頻繁參加各地招投標(biāo)活動的大企業(yè)而言，顯然不夠公平，也沒有必要，可以說這就是一種差別待遇或歧視待遇。開標(biāo)活動本身高度公開，開標(biāo)現(xiàn)場有錄音錄像設(shè)備，已經(jīng)能夠保證開標(biāo)活動的公平、公正，并沒有非要投標(biāo)人法定代表人當(dāng)場親自做決策的事項(xiàng)。所以，87號令明確，參加開標(biāo)是投標(biāo)人的權(quán)利，即投標(biāo)人有權(quán)參加，也有權(quán)不參加。除本條規(guī)定外，87號令第四十二條第三款進(jìn)一步表明了參加開標(biāo)活動是投標(biāo)人的權(quán)利，即投標(biāo)人未參加開標(biāo)的，視同認(rèn)可開標(biāo)結(jié)果。

其次，該條明確了哪些人不能參加開標(biāo)活動，即評標(biāo)委員會成員不得參加開標(biāo)活動。以往的實(shí)踐中存在這一現(xiàn)象：開標(biāo)時，一大排評審專家坐在臺上。這樣做有什么意義?完全沒有必要，而且違反了“評標(biāo)委員會成員名單在評標(biāo)結(jié)果公告前應(yīng)當(dāng)保密”的規(guī)定。所以，87號令明確評標(biāo)委員會成員不能參加。需要注意的是，采購人代表作為評標(biāo)委員會成員，也不得參加開標(biāo)。今后，采購人委派人員參加開標(biāo)、評標(biāo)的，則參加開標(biāo)和參加評標(biāo)的人員要分別委派，相互分離。這一規(guī)定與采購人加強(qiáng)政府采購活動內(nèi)控建設(shè)的要求是相呼應(yīng)的。

10、采購人代表必須參加評標(biāo)委員會嗎?如果確實(shí)不能參加，怎么辦?

徐舟：關(guān)于第一個問題，實(shí)踐中有很多爭議。18號令第四十五條規(guī)定，“評標(biāo)委員會由采購人代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成，成員人數(shù)應(yīng)當(dāng)為五人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二”;87號令第四十七條也規(guī)定，“評標(biāo)委員會由采購人代表和評審專家組成，成員人數(shù)應(yīng)當(dāng)為5人以上單數(shù)，其中評審專家不得少于成員總數(shù)的三分之二”。據(jù)此，有人認(rèn)為，部門規(guī)章規(guī)定評標(biāo)委員會由采購人代表和評審專家組成，那么采購人代表就必須參加評標(biāo)委員會。

不過，我個人認(rèn)為，采購人代表參加評標(biāo)委員會是他的權(quán)利，他可以參加，也有權(quán)不參加。首先，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》之所以建立專家評審制度，主要初衷是為了實(shí)現(xiàn)分權(quán)制衡，促進(jìn)廉政建設(shè)。但是，考慮到采購人或招標(biāo)人畢竟是項(xiàng)目采購主體，為了維護(hù)采購人或招標(biāo)人的正當(dāng)權(quán)益，所以明確評標(biāo)委員會由采購人代表和評審專家組成。其次，從法律規(guī)范的角度理解，“評標(biāo)委員會由采購人代表和評審專家組成”屬于授權(quán)性規(guī)范，而不是義務(wù)性規(guī)范。法律規(guī)范的形式有三種：其一是授權(quán)性規(guī)范，它告訴人們可以做什么或者有權(quán)做什么;其二是義務(wù)性規(guī)范，它告訴人們應(yīng)當(dāng)或者必須做什么;其三是禁止性規(guī)范，它告訴人們不得做什么。18號令和87號令關(guān)于評標(biāo)委員會組成的規(guī)定，正好對應(yīng)了這三種形式的法律規(guī)范：“評標(biāo)委員會由采購人代表和評審專家組成”，這是授權(quán)性規(guī)范;“成員人數(shù)應(yīng)當(dāng)為5人以上單數(shù)”，這是義務(wù)性規(guī)范;“其中評審專家不得少于成員總數(shù)的三分之二”，這是禁止性規(guī)范。實(shí)踐中之所以對此有爭議，無非是因?yàn)?ldquo;評標(biāo)委員會由采購人代表和評審專家組成”這句話少了授權(quán)性規(guī)范標(biāo)志性的“可以”這兩個字。這并不是我們起草小組起草時沒有注意到這一點(diǎn)，而是因?yàn)檫@句話一旦在“評標(biāo)委員會”之后加上“可以”這兩個字，會引起其他歧義，所以只能作這樣一種中性表述。第三，我之所以堅持認(rèn)為采購人委派代表參加評標(biāo)委員會屬于采購人的權(quán)利，除上述原因外，《財政部關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范政府采購評審工作有關(guān)問題的通知》(財庫〔2012〕69號，以下簡稱69號文)的有關(guān)規(guī)定，也進(jìn)一步印證了這一點(diǎn)。

69號文規(guī)定，“采購人委派代表參加評審委員會的，要向采購代理機(jī)構(gòu)出具授權(quán)函”。其言下之意顯然是，采購人不委派代表參加的，就不用出具授權(quán)函了。所以，它其實(shí)進(jìn)一步表明了采購人可以不委派代表參加評標(biāo)委員會的這種情形。

再來看第二個問題，采購人由于種種原因，不委派代表參加評審委員會，怎么辦?實(shí)際操作中常發(fā)生這類情況。首先，是否參加是采購人的權(quán)利，但采購人放棄參加的，這涉及采購人對其自身權(quán)利的處分，建議采購代理機(jī)構(gòu)要求采購人提供書面說明，申明其主動放棄參加評標(biāo)委員會，代理機(jī)構(gòu)將該書面說明作為資料存檔。其次，采購人放棄參加后，評標(biāo)委員會的成員缺額由誰來替補(bǔ)?應(yīng)由評審專家來替補(bǔ)，而不能由其他任何人來替補(bǔ)。18號令、87號令均規(guī)定，評標(biāo)委員會由采購人代表和評審專家組成，評標(biāo)委員會的組成人員如果不是采購人代表，就必須是評審專家。最后，必須澄清的是，替補(bǔ)的評審專家仍然是以評審專家身份參加評標(biāo)委員會，而不是以采購人代表的身份。

11、第六十四條規(guī)定的重新評審和以往相比有哪些變化?

徐舟：87號令規(guī)定的重新評審分為兩大類，第一類是第六十四條所規(guī)定的、由原評標(biāo)委員會重新審查其評審意見、修改評標(biāo)結(jié)果的情形;第二類第六十七條所規(guī)定的、由采購人或采購代理機(jī)構(gòu)依法重新組建評標(biāo)委員會進(jìn)行評標(biāo)的情形。

第六十四條關(guān)于評標(biāo)結(jié)果匯總完成后，原評標(biāo)委員會可以重新評審、修改評標(biāo)結(jié)果的規(guī)定，與以往69號文的規(guī)定相比，總體趨勢是對重新評審的管控更為嚴(yán)格了。監(jiān)管部門對69號文實(shí)施后實(shí)踐中的重新評審現(xiàn)象作了重新審視，發(fā)現(xiàn)重新評審這扇門不能開得太大。

一是可以進(jìn)行重新評審的情形由五種調(diào)整為四種。69號文規(guī)定，可以組織重新評審的情形包括資格性檢查認(rèn)定錯誤、分值匯總計算錯誤、分項(xiàng)評分超出評分標(biāo)準(zhǔn)范圍、客觀分評分不一致、經(jīng)評審委員會一致認(rèn)定的評分畸高、畸低這五種，但87號令刪除了資格性檢查認(rèn)定錯誤這一情形。為什么刪除呢?首先，87號令已將投標(biāo)人的資格審查事項(xiàng)交給采購人、采購代理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，資格審查成為采購人、采購代理機(jī)構(gòu)的職責(zé)，不再是評標(biāo)委員會的職責(zé)。其次，資格審查的內(nèi)容都是客觀、剛性的內(nèi)容，出錯的可能性較小。

二是因供應(yīng)商對評審過程和結(jié)果提出質(zhì)疑而組織重新評審的情形被嚴(yán)格界定。69號文規(guī)定，“參與政府采購活動的供應(yīng)商對評審過程或者結(jié)果提出質(zhì)疑的，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)可以組織原評審委員會協(xié)助處理質(zhì)疑事項(xiàng)，并依據(jù)評審委員會出具的意見進(jìn)行答復(fù)。質(zhì)疑答復(fù)導(dǎo)致中標(biāo)或成交結(jié)果改變的，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將相關(guān)情況報財政部門備案。”大家不要小看這項(xiàng)規(guī)定，它實(shí)際上給了采購人、采購代理機(jī)構(gòu)很大的自我救濟(jì)空間。只要供應(yīng)商對評審過程或者結(jié)果提起質(zhì)疑，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)就可以組織原評審委員會以協(xié)助處理質(zhì)疑事項(xiàng)為名，事實(shí)上進(jìn)行重新評審并改變評審結(jié)果，在改變評審結(jié)果后，只要將相關(guān)情況報監(jiān)管部門備案即可。當(dāng)然，空間大了，漏洞也多。如果大家都出于公心來組織重新評審，從而在質(zhì)疑階段就能及早糾正評審中的一些客觀性錯誤，當(dāng)然有助于提高采購效率;但萬一有人存有私心，利用重新評審來非法改變評審結(jié)果，其后果是十分可怕的。69號文實(shí)施幾年來，實(shí)踐中不乏這樣的案例。少數(shù)采購人在其“種子選手”落標(biāo)后，甚至慫恿有關(guān)供應(yīng)商來質(zhì)疑，以便組織重新評審，伺機(jī)改變中標(biāo)結(jié)果。有鑒于此，87號令在69號文的基礎(chǔ)上，對因供應(yīng)商提出質(zhì)疑而組織重新評審的情形也進(jìn)行了嚴(yán)格界定，即因供應(yīng)商提出質(zhì)疑而可以組織重新評審也僅限于分值匯總計算錯誤、分項(xiàng)評分超出評分標(biāo)準(zhǔn)范圍、客觀分評分不一致、經(jīng)評審委員會認(rèn)定的評分畸高、畸低這四種特定情形，供應(yīng)商對評審過程或者結(jié)果提出其他質(zhì)疑的，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)不得組織原評標(biāo)委員會進(jìn)行重新評審。

在87號令起草過程中，我曾多次建議將資格審查錯誤以及實(shí)踐中較常見的客觀分評審錯誤、符合性審查錯誤等客觀性的評審錯誤也納入重新評審的范圍，以賦予相關(guān)當(dāng)事人自我糾錯的機(jī)會，減少不必要的投訴。但是，正如前面所說，重新評審是把雙刃劍，運(yùn)用得好，有利于提高政府采購效率和維護(hù)政府采購的公平、公正;運(yùn)用不好則可能適得其反，對政府采購的權(quán)威性和公信力將造成嚴(yán)重?fù)p害。87號令對重新評審、改變評標(biāo)結(jié)果慎之又慎、嚴(yán)格控制，也是“兩害相權(quán)取其輕”的一個艱難選擇。

87號令實(shí)施后，如果實(shí)踐中確實(shí)出現(xiàn)了資格審查錯誤，怎么辦?那采購人、采購代理機(jī)構(gòu)也只能上報財政部門處理了。如果發(fā)現(xiàn)客觀分評審錯誤、符合性審查錯誤等客觀性的評審錯誤，怎么辦?對這類客觀性的評審錯誤，影響到中標(biāo)結(jié)果的，有兩條解決路徑：一是援引87號令第六十七的規(guī)定，依法重新組建評標(biāo)委員會進(jìn)行評標(biāo);二是采購人、采購代理機(jī)構(gòu)主動上報財政部門，或者等著供應(yīng)商質(zhì)疑并投訴，由財政部門依法處理。

三是對評分畸高、畸低的認(rèn)定作了調(diào)整。87號令第六十四條與69號文相比，還有一個細(xì)微的區(qū)別，即把69號文中規(guī)定的“經(jīng)評審委員會一致認(rèn)定評分畸高、畸低的”改成了“經(jīng)評標(biāo)委員會認(rèn)定評分畸高、畸低的” ，刪除了“一致”兩個字。這主要是出于兩方面考慮：一是實(shí)務(wù)操作中，評標(biāo)委員會一致認(rèn)定評分畸高、畸低的情形非常少見，因?yàn)樵u分涉嫌畸高、畸低的評委本人極少會自己“打臉”，認(rèn)為自己的評分是畸高或畸低的。由評標(biāo)委員會成員按照少數(shù)服從多數(shù)的原則認(rèn)定評分畸高、畸低，可操作性更強(qiáng)。二是政府采購法律法規(guī)對于需要評審委員會共同決定的事項(xiàng)，都是采用少數(shù)服從多數(shù)的“多數(shù)決”方式，唯獨(dú)69號文對評分畸高、畸低的認(rèn)定搞了個“一致認(rèn)定”。87號令對此作了微調(diào)，保證了政府采購評審委員會決策機(jī)制的協(xié)調(diào)一致。

12、第六十七條明確了重新組建評標(biāo)委員會的幾種情形，對此怎么理解?

徐舟：根據(jù)這一條，評標(biāo)委員會組成不符合87號令規(guī)定、評標(biāo)委員會或者其成員有87號令第六十二條第一至五項(xiàng)情形、評標(biāo)委員會及其成員獨(dú)立評標(biāo)受到非法干預(yù)以及有《條例》第七十五條規(guī)定的違法行為，導(dǎo)致評標(biāo)結(jié)果無效的，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)可重新組建評標(biāo)委員會進(jìn)行評標(biāo)，并書面報告本級財政部門，但采購合同已經(jīng)履行的除外。我們先來看看可以重新組建評標(biāo)委員會進(jìn)行評標(biāo)的具體有哪些情形。第一種情形是評標(biāo)委員會的組成不合規(guī)。這個比較好理解，比如規(guī)定評標(biāo)委員會成員人數(shù)應(yīng)為五人以上單數(shù)，如果是三個人或者六個人那就不合規(guī)了?；蛘咴u審專家構(gòu)成比例不符合規(guī)定，比如5人評標(biāo)委員會中有3人是評審專家、2人是采購人代表，這都屬于評標(biāo)委員會組成不合規(guī)。評標(biāo)委員會組成不合規(guī)，則整個項(xiàng)目評標(biāo)結(jié)果都是無效的。

第二種是評標(biāo)委員會及其成員存在違反87號令相關(guān)規(guī)定的行為。包括確定參與評標(biāo)至評標(biāo)結(jié)束前私自接觸投標(biāo)人、接受投標(biāo)人提出的與投標(biāo)文件不一致的澄清或者說明、違反評標(biāo)紀(jì)律發(fā)表傾向性意見或征詢采購人的傾向性意見、對需要專業(yè)判斷的主觀評審因素協(xié)商評分、在評標(biāo)過程中擅離職守，影響評標(biāo)程序正常進(jìn)行。

第三種是評標(biāo)委員會及其成員獨(dú)立評標(biāo)受到非法干預(yù)。包括評標(biāo)委員會成員個人受到非法干預(yù)，或是整個評標(biāo)委員會受到非法干預(yù)。比如受到采購人、采購代理機(jī)構(gòu)的干預(yù)等。

第四種是評審專家存在違法行為。包括未按照招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)程序、評標(biāo)方法、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行獨(dú)立評審，泄露評審文件、評審情況，應(yīng)回避而未回避，收受采購人、采購代理機(jī)構(gòu)、供應(yīng)商賄賂或者獲取不正當(dāng)利益。

第六十七條是87號令新增的條款，主要是從提高采購效率和維護(hù)投標(biāo)人權(quán)益這兩個維度考慮而增加的。我覺得這一條對我們實(shí)務(wù)操作部門來說，意義十分重大，它是在第六十四條之外，又賦予了采購人、采購代理機(jī)構(gòu)主動糾正評標(biāo)過程中的一些錯誤的機(jī)會。在以往的實(shí)踐中，出現(xiàn)上述情形，我們都只能等到監(jiān)管部門介入才能處理，例如采購人、采購代理機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)相關(guān)情況后主動上報財政部門，或者因供應(yīng)商舉報、投訴以及財政部門監(jiān)督檢查發(fā)現(xiàn)，然后才能由財政部門依法處理。處理結(jié)果往往也都是認(rèn)定中標(biāo)結(jié)果無效、重新組織采購活動。這種處理方式不僅效率不高，而且對投標(biāo)人來說是不夠公平的。因?yàn)闊o論是因評標(biāo)委員會及其成員的違法違規(guī)行為還是因評標(biāo)委員會組成不符合規(guī)定等導(dǎo)致評標(biāo)結(jié)果無效，投標(biāo)人自身都沒有過錯，其投標(biāo)的有效性并未受影響。因此，87號令專門增加了這個條款，對解決此類問題另辟了一條捷徑，即由采購人、采購代理機(jī)構(gòu)重新組建評標(biāo)委員會進(jìn)行評標(biāo)。

在執(zhí)行落實(shí)本條規(guī)定時，還有兩點(diǎn)需要提請大家注意。一是采購人、采購代理機(jī)構(gòu)在什么階段可以重新組建評標(biāo)委員會進(jìn)行評標(biāo)?應(yīng)該是第一次評標(biāo)結(jié)果產(chǎn)生之后、采購合同尚未履行之前，這個時間段之內(nèi)都可以。二是重新組建評標(biāo)委員會時，有違法違規(guī)行為的原評標(biāo)委員會成員不得參加重新組建的評標(biāo)委員會。

13、如何理解87號令第八條第二款“采購代理機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)不得在所代理的采購項(xiàng)目中投標(biāo)或者代理投標(biāo)，不得為所代理的采購項(xiàng)目的投標(biāo)人參加本項(xiàng)目提供投標(biāo)咨詢”?

王周歡：采購人和采購代理機(jī)構(gòu)是代理人與被代理的關(guān)系，適用于《民法總則》中規(guī)定的代理法。其中，代理人指采購代理機(jī)構(gòu)，被代理人指采購人。代理人以被代理人的名義組織實(shí)施招標(biāo)采購活動，與第三人(供應(yīng)商)構(gòu)成了民事法律行為，最終由采購人與供應(yīng)商簽訂采購合同，確立雙方之間買賣的法律關(guān)系。所以，其實(shí)采購人、采購代理機(jī)構(gòu)是同一方。

87號令第八條第二款規(guī)定的是采購代理機(jī)構(gòu)的權(quán)限，可從代理法的角度分析有關(guān)內(nèi)容。

在民法理論中，常見的代理行為包括自己代理、雙方代理、表見代理三種。

自己代理，指代理人以被代理人名義與自己實(shí)施的民事行為，該行為是典型的濫用代理權(quán)的行為，為法律所禁止。如果采購代理機(jī)構(gòu)代理了某個項(xiàng)目，又去投標(biāo)，或者讓自己的子公司去投標(biāo)，就屬于自己代理。

雙方代理又稱同時代理，指一個代理人同時代理雙方當(dāng)事人的民事行為的情況，即一個人既作為賣方的代理人，又作為買方的代理人。由于雙方代理不符合代理權(quán)的基本原則，有可能引發(fā)法律風(fēng)險，各國法律一般予以禁止。如果采購代理機(jī)構(gòu)既為采購人做代理，同時又為供應(yīng)商做代理，從法律關(guān)系看，就屬于雙邊代理，其法律效力存在爭議。

今年3月第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過的《民法總則》第一百六十八條規(guī)定，“代理人不得以被代理人的名義與自己實(shí)施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認(rèn)的除外。代理人不得以被代理人的名義與自己同時代理的其他人實(shí)施民事法律行為，但是被代理的雙方同意或者追認(rèn)的除外。”由此可知，我國法律禁止未經(jīng)被代理人或者被代理雙方同意或者追認(rèn)的自己代理和雙方代理，但已被代理人或者被代理雙方同意或者追認(rèn)的自己代理和雙方代理有效。

表見代理則相對復(fù)雜，指行為人雖無代理權(quán)，但由于本人的行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進(jìn)行的、由本人承擔(dān)法律后果的代理行為。比如，某項(xiàng)目招標(biāo)文件要求提供制造廠商的授權(quán)，投標(biāo)的三家供應(yīng)商均按規(guī)定提供了。后來，該項(xiàng)目遇到一些爭議，財政部門在調(diào)查時發(fā)現(xiàn)，為這三家供應(yīng)商辦理授權(quán)的是該廠商的離職人員，而廠商并不承認(rèn)這一授權(quán)行為。這種授權(quán)行為，就屬于表見代理。但是，正如《合同法》第四十九條所規(guī)定的，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”，我國法律承認(rèn)表見代理的有效性，其意義在于保護(hù)第三方的交易安全，建立正常的民事流轉(zhuǎn)秩序。

通過以上分析不難看出，87號令第八條第二款主要是禁止采購代理機(jī)構(gòu)自己代理和雙方代理。其中，采購代理機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)若在所代理的采購項(xiàng)目中投標(biāo)或者代理投標(biāo)，即屬于自己代理;若為所代理項(xiàng)目的投標(biāo)人參加本項(xiàng)目提供投標(biāo)咨詢，則屬于雙方代理。

此外，還有一個衍生問題值得思考——代理機(jī)構(gòu)的關(guān)聯(lián)單位能否投標(biāo)?比如，夫妻二人分別成立了兩家代理機(jī)構(gòu)，丈夫代理某一采購項(xiàng)目時，妻子參與投標(biāo);妻子代理某一采購項(xiàng)目時，丈夫也參與投標(biāo)，這就涉及關(guān)聯(lián)公司投標(biāo)法律上如何規(guī)制的問題?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條規(guī)定，“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標(biāo)。單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項(xiàng)目投標(biāo)。違反前兩款規(guī)定的，相關(guān)投標(biāo)均無效。”而政府采購法律法規(guī)中未作規(guī)定。不過，采購人、代理機(jī)構(gòu)可在招標(biāo)文件中明確約定禁止此類行為，因?yàn)檎袠?biāo)文件的規(guī)定也是具有法律效力的。

14、今后，代理機(jī)構(gòu)怎樣才能更好地發(fā)展?哪些是其業(yè)務(wù)的增長點(diǎn)?

王周歡：整體看來，政府采購活動是一個完整鏈條，不僅僅包括代理過程、招標(biāo)過程，招標(biāo)只是合同訂立的方式之一，合同的簽訂、履行和驗(yàn)收也同樣重要。所以，很多國家的公共采購法所規(guī)制的重點(diǎn)內(nèi)容不是招標(biāo)采購階段，而是合同履行階段。

多年來，我們對政府采購的實(shí)施和執(zhí)行還是有些偏，往往過于重視采購過程，對合同的履行監(jiān)管關(guān)注不足。2013年全國政府采購工作會議提出，我國政府采購管理應(yīng)從程序?qū)蛳蚪Y(jié)果導(dǎo)向轉(zhuǎn)變，此后，我們越來越注重采購源頭和采購結(jié)果，這在《政府采購法實(shí)施條例》中已有多處體現(xiàn)，87號令又進(jìn)一步加深了這些變化。

如，87號令第十條要求，“采購人應(yīng)當(dāng)對采購標(biāo)的的市場技術(shù)或者服務(wù)水平、供應(yīng)、價格等情況進(jìn)行市場調(diào)查，根據(jù)調(diào)查情況、資產(chǎn)配置標(biāo)準(zhǔn)等科學(xué)、合理地確定采購需求，進(jìn)行價格測算。”該條充分體現(xiàn)了“結(jié)果管理”理念，補(bǔ)充細(xì)化了《條例》第十一條中采購人應(yīng)科學(xué)合理確定采購需求的規(guī)定，并與《財政部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)政府采購需求和履約驗(yàn)收管理的指導(dǎo)意見》(財庫〔2016〕205號)的有關(guān)規(guī)定作了銜接。而對代理機(jī)構(gòu)來說，這一規(guī)定同樣意義重大。未來，代理機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)方向是什么?是仍然把全部精力放在招標(biāo)上，還是在業(yè)務(wù)上做一些調(diào)整?隨著政府采購的發(fā)展，今后，代理招標(biāo)業(yè)務(wù)可能會越來越萎縮，特別是電子招標(biāo)系統(tǒng)大幅推廣后，很多項(xiàng)目電子招標(biāo)都能替代人工招標(biāo)，在這種情況下，代理機(jī)構(gòu)必須提供專業(yè)的、無法被替代的咨詢服務(wù)，才能做大做強(qiáng)。比如，采購方案的論證、采購需求的設(shè)置、市場調(diào)查、價格測算等，以及采購合同的實(shí)施效果、采購項(xiàng)目績效評價等，這些才是代理機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)的增長點(diǎn)。

我在意大利交流訪問時，曾有幸拜訪過Consip公司(公共信息服務(wù)特許公司)。這家公司一共有500多人，負(fù)責(zé)意大利中央政府集中采購工作。但是，在公司看不到那么多人，他們的員工都去做市場調(diào)研了。通過市場調(diào)研和數(shù)據(jù)分析，這家公司建立了一個龐大的數(shù)據(jù)庫，基本涵蓋市場上所有的產(chǎn)品、產(chǎn)品所有的價格。有了這些數(shù)據(jù)的比對，意大利才有可能實(shí)現(xiàn)電子招標(biāo)。如果沒有大數(shù)據(jù)的支撐，而是由專家來評標(biāo)、專家來拍板，那并不是真正意義上的電子招標(biāo)?？梢哉f，87號令的導(dǎo)向是非常鮮明的，代理機(jī)構(gòu)可以從中看到新的業(yè)務(wù)方向，不要把全部精力都放在技術(shù)含量越來越低的招標(biāo)流程上。招標(biāo)方案如何確定，采購需求怎么提，價格怎么測算，怎么做市場調(diào)查……這些才是代理機(jī)構(gòu)更應(yīng)關(guān)注的。

15、公開招標(biāo)也可以做資格預(yù)審嗎?誰來審?怎么審?

王周歡：供應(yīng)商的資格審查分為資格預(yù)審和資格后審兩種。資格預(yù)審，是指在邀請投標(biāo)人投標(biāo)之前，對潛在供應(yīng)商進(jìn)行的資格審查;資格后審，則是在評審階段，對供應(yīng)商是否符合招標(biāo)文件規(guī)定資格條件的審查。

為什么要做資格預(yù)審?有些項(xiàng)目公開招標(biāo)，可能投標(biāo)人過多，開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)的過程會很長，工作量也特別大，影響整個采購活動的效率和質(zhì)量。在這種情況下，可通過資格預(yù)審進(jìn)一步確定符合資格條件的供應(yīng)商，節(jié)約采購成本。需要注意的是，在資格預(yù)審環(huán)節(jié)，所有符合條件的潛在供應(yīng)商都可以參加，只不過最終邀請符合條件的投標(biāo)，因此，資格預(yù)審不論是邀請招標(biāo)，還是公開招標(biāo)，甚至非招標(biāo)采購項(xiàng)目都可以使用。很多人以為資格預(yù)審只有在邀請招標(biāo)中才能使用，這是一種誤解。

關(guān)于資格預(yù)審的主體，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第十八條第二款明確，“國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)組建資格審查委員會審查資格預(yù)審申請文件。資格審查委員會及其成員應(yīng)當(dāng)遵守招標(biāo)投標(biāo)法和本條例有關(guān)評標(biāo)委員會及其成員的規(guī)定。”即必須組建資格審查委員會審查資格預(yù)審文件，且資格審查委員會成員與評標(biāo)委員會成員一致。

《政府采購法實(shí)施條例》第二十一條則規(guī)定，“采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)對供應(yīng)商進(jìn)行資格預(yù)審的……”可知采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)是資格預(yù)審的兩大主體，這與《招標(biāo)投標(biāo)法》體系的做法不太一致。該條還明確了資格預(yù)審公告的媒體、公告的主要內(nèi)容、公告期限，規(guī)定了資格預(yù)審的必要要求。如果供應(yīng)商的資格預(yù)審條件發(fā)生了變化，應(yīng)當(dāng)向采購人、代理機(jī)構(gòu)告知，未告知的要進(jìn)行處罰。

87號令第十四條第二款明確，采用發(fā)布公告征集邀請招標(biāo)潛在供應(yīng)商的，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照資格預(yù)審文件載明的標(biāo)準(zhǔn)和方法，對潛在投標(biāo)人進(jìn)行資格預(yù)審。該款原則性規(guī)定了邀請招標(biāo)中資格預(yù)審的主體、審查方法。個人認(rèn)為，在采購人或者代理機(jī)構(gòu)沒有能力進(jìn)行資格預(yù)審的情況下，可以委托專家來做，但審查主體仍是采購人或者代理機(jī)構(gòu)。

87號令第十五條進(jìn)一步界定了資格預(yù)審公告的內(nèi)容及審查范圍，第十八條明確了資格預(yù)審公告的期限，不過未明確資格預(yù)審之后怎么確定投標(biāo)供應(yīng)商。規(guī)定最為詳細(xì)的是《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第十五條至第二十三條、第三十八條等內(nèi)容。資格預(yù)審由誰來審?審哪些內(nèi)容?怎么審?審的結(jié)果怎么確定?這些條款的內(nèi)容相對完整，可資借鑒。

2007年11月，財政部、發(fā)改委、交通部等部門聯(lián)合制定了《〈標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件〉和〈標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件〉暫行規(guī)定》，自2008年5月1日起施行。其中，《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》第三章“資格審查辦法”規(guī)定了合格制和有限數(shù)量制兩種資格審查方法，供招標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)項(xiàng)目具體特點(diǎn)和實(shí)際需要選擇適用。合格制，即所有經(jīng)過審查、符合要求的都可參與投標(biāo);有限數(shù)量制，即從符合資格條件的供應(yīng)商中通過排序或隨機(jī)抽取一定數(shù)量的供應(yīng)商參加投標(biāo)。具體采取哪種方式，可在資格預(yù)審文件中予以明確。在政府采購貨物服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)活動中，同樣可在招標(biāo)文件中約定如何確定通過資格預(yù)審的供應(yīng)商。

16、資格審查能不能委托專家來做?

王周歡：18號令規(guī)定由評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)供應(yīng)商的資格審查，87號令作了很大調(diào)整，其第四十四條規(guī)定由采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)依法對投標(biāo)人的資格進(jìn)行審查。正如上一個問題中談到的，這跟《招標(biāo)投標(biāo)法》體系中組建資格審查委員會的做法有較大差異。

到底是由采購人、代理機(jī)構(gòu)自己來審查，還是組建資格審查委員會?在87號令立法時，我們曾有過討論?？紤]到政府采購貨物服務(wù)項(xiàng)目的資格條件多為客觀性要求，完全由采購人、代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，是能夠做的。但是，如果采購人、代理機(jī)構(gòu)沒有能力做資格審查，能不能委托專家?個人認(rèn)為，法律對此并未禁止，甚至連采購需求也可以委托專家編制，只不過審查主體仍是采購人或者代理機(jī)構(gòu)。若出現(xiàn)問題，仍由采購人或者代理機(jī)構(gòu)承擔(dān)法律責(zé)任。

17、資格審查具體審查哪些內(nèi)容?

王周歡：《政府采購法》第二十二條明確了供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備的資格條件，包括具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力、具有良好的商業(yè)信譽(yù)和健全的財務(wù)會計制度等?！墩少彿▽?shí)施條例》第十七條進(jìn)一步明確了供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)提供的證明材料，如營業(yè)執(zhí)照、財務(wù)狀況報告、具備履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力的證明材料、參加政府采購活動前3年內(nèi)在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄的書面聲明等。這些都是資格審查的內(nèi)容。

分析以上兩條規(guī)定可知，資格審查主要有兩方面。其一是合規(guī)性審查，又稱合法性審查，即審查供應(yīng)商是否符合法律規(guī)定的資格條件，比如其營業(yè)執(zhí)照是不是每年都做了年檢，是否被列入不良行為記錄名單，有沒有受過行政處罰等。其二是能力性審查，即對供應(yīng)商的能力條件進(jìn)行審查，比如財務(wù)狀況、技術(shù)能力、設(shè)備狀況、履約能力等。不過，近年來，國務(wù)院多次取消職業(yè)資格許可和認(rèn)定事項(xiàng)，如果把國務(wù)院明令取消的資質(zhì)作為供應(yīng)商的資格條件，就構(gòu)成了對潛在供應(yīng)商的限制。

87號令第十七條禁止將投標(biāo)人的規(guī)模條件作為資格要求或者評審因素，同時禁止將除進(jìn)口貨物以外的生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾、證明、背書等作為資格要求，對投標(biāo)人實(shí)行差別待遇或者歧視待遇。有人對此存在困惑，比如，一般而言，供應(yīng)商具有“健全的財務(wù)會計制度”的認(rèn)定依據(jù)是其財務(wù)報表，能不能把財務(wù)報表作為資格條件?個人認(rèn)為不能，但可要求投標(biāo)人提供財務(wù)報表，作為審查其是否具備良好財務(wù)狀況的依據(jù)。

由采購人或者代理機(jī)構(gòu)審查供應(yīng)商的資格條件，怎么審查?當(dāng)前，代理機(jī)構(gòu)對采購項(xiàng)目的操作做法有兩種，一種是項(xiàng)目制，另一種是流程制。這兩種做法各有利弊。從執(zhí)行效果上看，個人認(rèn)為項(xiàng)目制優(yōu)于流程制，且經(jīng)辦人員對整個項(xiàng)目的理解程度更深，有利于提高采購效率和項(xiàng)目質(zhì)量。但流程制對具體經(jīng)辦人員的隔離及限制，更有利于規(guī)避采購活動中的利益糾紛。

如果采取項(xiàng)目制，個人認(rèn)為，肯定不能由項(xiàng)目的兩個具體經(jīng)辦人員負(fù)責(zé)原來由評審專家做的資格審查，至少要組成一個審查小組。這個審查小組怎么組成，可由采購人或者代理機(jī)構(gòu)自行決定，也可邀請專家參與，但其法律責(zé)任仍應(yīng)由采購人或者代理機(jī)構(gòu)承擔(dān)。87號令的立法本意，其實(shí)就是讓采購人或者代理機(jī)構(gòu)按照有利于合法審查的原則來實(shí)施資格審查。

此外，目前還存在一種現(xiàn)象：一些代理機(jī)構(gòu)在供應(yīng)商報名登記、購買標(biāo)書時就要求其提供某些材料，如果不符合條件，不允許其報名參加。這種做法是錯誤的。資格審查有著法定程序，要發(fā)布公告、接受投標(biāo)人的申請并進(jìn)行審查，審查結(jié)束后，還應(yīng)告知投標(biāo)人是否通過了資格審查。報名登記不是資格審查，不應(yīng)對供應(yīng)商進(jìn)行限制。

18、怎么理解投標(biāo)有效期?

王周歡：投標(biāo)有效期的規(guī)定，見于87號令第二十三條。從投標(biāo)截止日起算，在規(guī)定的時間里，就叫投標(biāo)有效期。它可以是30天，也可以適當(dāng)延長或另行約定時間。很多人對投標(biāo)有效期到底是什么概念不理解。要講清楚這個問題，就必須明白招標(biāo)是什么性質(zhì)。

合同的訂立過程，實(shí)際上是一個要約和承諾的過程。什么是要約?簡單地說，要約就是要約人發(fā)出的要求訂立合同的意思表示。合同訂立過程包括招標(biāo)過程，也就是要約和承諾的過程。當(dāng)然，招標(biāo)的要約和承諾比合同訂立的一般程序更加復(fù)雜。

首先，招標(biāo)文件是要約邀請，而不是要約，在發(fā)布招標(biāo)公告、招標(biāo)文件之后，邀請投標(biāo)人來投標(biāo)。其次，投標(biāo)文件是一個要約，表示投標(biāo)供應(yīng)商愿意和采購人訂立合同。最后，要約是有期限的。受要約人必須在要約有效期內(nèi)作出一個承諾，過了有效期，承諾是無效的。

根據(jù)上述合同原理可知，投標(biāo)有效期從法律性質(zhì)上看就是一種要約有效期，對投標(biāo)人、招標(biāo)人都具有法律約束力。一方面，投標(biāo)人必須根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)有效期來響應(yīng)投標(biāo)，否則投標(biāo)文件無效。投標(biāo)有效期內(nèi)，投標(biāo)人不得撤銷投標(biāo)文件，若撤銷，投標(biāo)保證金不予返還，投標(biāo)人還有可能被列入不良行為記錄名單。另一方面，對招標(biāo)人而言，投標(biāo)有效期也具有很強(qiáng)的約束力。招標(biāo)人必須在投標(biāo)有效期內(nèi)發(fā)出中標(biāo)通知書，逾期發(fā)出的中標(biāo)通知書無效。

如果采購項(xiàng)目比較復(fù)雜，在投標(biāo)有效期內(nèi)無法完成評審，怎么辦?個人認(rèn)為，采購人、代理機(jī)構(gòu)可在招標(biāo)文件中約定，對這類情形可征詢投標(biāo)人的意見。如果投標(biāo)人同意延期，則其投標(biāo)保證金仍有效，項(xiàng)目繼續(xù)進(jìn)行;如果投標(biāo)人不同意，采購人、代理機(jī)構(gòu)應(yīng)退還其保證金，暫停采購活動。這是因?yàn)椋稑?biāo)保證金實(shí)際上也是一個承諾，是招標(biāo)人(包括采購人、代理機(jī)構(gòu))和投標(biāo)人雙方的約定。

從法律上看，保證金是訂約保證金，僅僅保證雙方能夠訂立合同，其性質(zhì)是民事?lián)Ｊ侄巍，F(xiàn)在很多人把它作為行政處罰的罰款，是一種誤解。投標(biāo)保證金不予返還，并非行政處罰，而是民事補(bǔ)償行為。供應(yīng)商如因提供虛假材料、串標(biāo)圍標(biāo)等而受到處罰，則此類罰款是行政處罰，與不予退還保證金性質(zhì)不同。

19、怎么理解“書面形式”?

王周歡：87號令多次提到了“書面形式”。其第二十六條第二款規(guī)定，組織現(xiàn)場考察或者召開答疑會的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中載明，或者在招標(biāo)文件提供期限截止后以書面形式通知所有獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人。這是第一次出現(xiàn)“書面形式”。第二十七條第二款規(guī)定，澄清或者修改的內(nèi)容可能影響投標(biāo)文件編制的，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時間至少15日前，以書面形式通知所有獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人;第三款規(guī)定，澄清或者修改的內(nèi)容可能影響資格預(yù)審申請文件編制的，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在提交資格預(yù)審申請文件截止時間至少3日前，以書面形式通知所有獲取資格預(yù)審文件的潛在投標(biāo)人。

我們現(xiàn)在所說的書面形式，不僅包含紙質(zhì)文件，也包含電子數(shù)據(jù)，如傳真、電子郵件等?！逗贤ā返谑粭l明確，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，《民法總則》也承認(rèn)了電子郵件作為書面形式的合法性。

20、以數(shù)據(jù)電文形式發(fā)送后，怎么證明對方接收了呢?

關(guān)于送達(dá)，從法律上看有兩種觀點(diǎn)。一種是發(fā)郵主義，即郵件發(fā)出去了，就視為生效;還有一種是到達(dá)主義，即郵件送到了，才認(rèn)為生效。這兩種觀點(diǎn)在實(shí)踐中的影響是不同的。比如，供應(yīng)商可在七個工作日內(nèi)提出質(zhì)疑，那么他在七個工作日內(nèi)以郵寄方式送達(dá)的質(zhì)疑書，送達(dá)的時間是根據(jù)其發(fā)出郵件的郵戳來計算的，而不是采購人或代理機(jī)構(gòu)實(shí)際收到的時間，因?yàn)樵摴?yīng)商在七個工作日內(nèi)主張了自己的權(quán)利。而承諾必須到達(dá)要約人手中后才發(fā)生法律效力，繼而訂立合同。中標(biāo)通知書就是一種承諾，只有送達(dá)給供應(yīng)商才會生效。當(dāng)然，現(xiàn)在采取公告制，公告是即時的，公告即生效。

《民法總則》第一百三十七條第二款規(guī)定，以非對話方式作出的意思表示，到達(dá)相對人時生效。以非對話方式作出的采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示，相對人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時生效;未指定特定系統(tǒng)的，相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入其系統(tǒng)時生效。當(dāng)事人對采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時間另有約定的，按照其約定。也就是說，如果電子郵件送達(dá)到指定的電子系統(tǒng)，就視為送達(dá)?！睹穹倓t》關(guān)于文件送達(dá)的規(guī)定，符合電子化趨勢，這一點(diǎn)非常關(guān)鍵。實(shí)踐中常遇到這類情況：投標(biāo)人在報名登記環(huán)節(jié)留存了一個電子郵箱，但不常使用，甚至從未登錄過。采購人或者代理機(jī)構(gòu)把相關(guān)文件以電子文件形式發(fā)送到該電子郵箱，系統(tǒng)提示已發(fā)送、對方已接收，即視為送達(dá)。如果對方不點(diǎn)開閱讀該文件，從而錯過了一些重要信息，責(zé)任自負(fù)。

此外，87號令第三十三條還要求采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)在收到投標(biāo)文件后，如實(shí)記載投標(biāo)文件的送達(dá)時間和密封情況，簽收保存，并向投標(biāo)人出具簽收回執(zhí)。如果供應(yīng)商以紙質(zhì)形式提交投標(biāo)文件，按規(guī)定辦理即可，投標(biāo)文件如有破損應(yīng)拒收;如果以電子形式提交投標(biāo)文件，則情況相對復(fù)雜。據(jù)了解，個別地區(qū)的公共資源交易管理部門權(quán)力欲望過于膨脹，對招標(biāo)投標(biāo)組織活動強(qiáng)加干涉，采購人、代理機(jī)構(gòu)甚至無法獲知哪些供應(yīng)商下載了電子標(biāo)書，只有公共資源交易管理部門自己能夠掌握這些信息，導(dǎo)致采購人、代理機(jī)構(gòu)澄清或修改招標(biāo)文件、資格預(yù)審文件后無法送達(dá)給供應(yīng)商，這是不符合法律規(guī)定的。

2087號令第三十七條明確了“視為投標(biāo)人串通投標(biāo)”的六種情形，對此如何理解?

王周歡：串通投標(biāo)的認(rèn)定有三種情況。第一種是供應(yīng)商之間的串標(biāo)，這種情況很難查證;第二種是招標(biāo)人和投標(biāo)人的串標(biāo)，包括泄露其他投標(biāo)人的報價、把評標(biāo)委員會名單告知供應(yīng)商等，這也很難認(rèn)定;第三種情況，從表面上看能夠認(rèn)定串標(biāo)，也就是《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第四十條、87號令第三十七條規(guī)定的視為投標(biāo)人串標(biāo)。

87號令第三十七條明確了“視為投標(biāo)人串通投標(biāo)”的六種情形。同一家供應(yīng)商代表兩家參與投標(biāo)、項(xiàng)目管理人員名單一模一樣，甚至把項(xiàng)目負(fù)責(zé)人出生年月寫錯了，錯得也一樣，這些都比較容易取證。還有投標(biāo)文件異常一致、投標(biāo)文件混裝、投標(biāo)保證金從同一個帳戶轉(zhuǎn)出等，也較好認(rèn)定。投標(biāo)報價呈規(guī)律性差異，這個相對難認(rèn)定，帶有一定的主觀色彩，但有些錯誤異常一致，也是能夠認(rèn)定的。

接下來的問題是，誰來認(rèn)定呢?這六種情形，采購人或者代理機(jī)構(gòu)在進(jìn)行資格審查時，以及評標(biāo)專家在進(jìn)行評審時都有可能發(fā)現(xiàn)。如果是在資格審查階段發(fā)現(xiàn)的，采購人或者代理機(jī)構(gòu)應(yīng)將有關(guān)情況報送財政部門，由財政部門進(jìn)行調(diào)查舉證，對相關(guān)供應(yīng)商給予行政處罰;如果是評標(biāo)委員會成員在評審時發(fā)現(xiàn)的，評標(biāo)委員會成員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定投標(biāo)無效，但并無罰則，這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)注意。

21、低價投標(biāo)如何認(rèn)定?誰來認(rèn)定?

王周歡：87號令第六十條明確，“評標(biāo)委員會認(rèn)為投標(biāo)人的報價明顯低于其他通過符合性審查投標(biāo)人的報價，有可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約的，應(yīng)當(dāng)要求其在評標(biāo)現(xiàn)場合理的時間內(nèi)提供書面說明，必要時提交相關(guān)證明材料;投標(biāo)人不能證明其報價合理性的，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)將其作為無效投標(biāo)處理。”該條參照了《評標(biāo)委員會和評標(biāo)辦法暫行規(guī)定》(國家計委等令第12號，2013年4月修訂)第二十一條的部分內(nèi)容，是一大創(chuàng)新。

政府采購的立法價值何在?實(shí)現(xiàn)公平競爭。然而，我們往往忘記了這一點(diǎn)。既然是公平競爭，就必須維護(hù)市場的公平競爭秩序。異常低價影響了正常的市場競爭，甚至導(dǎo)致壟斷，最終損害的仍是公眾利益。因此，我國《反壟斷法》等法律明確規(guī)定，低于成本的報價是不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋瑢儆趲в袎艛嘈再|(zhì)的行為。國際貿(mào)易中也是如此。

實(shí)踐中，不少地方的政府采購管理部門援引“不告不理”原則，認(rèn)為沒有人來舉報或投訴，就可以不用主動查處違法違規(guī)采購行為。其實(shí)，政府的履職行為并不適用于“不告不理”原則。因?yàn)檎哂蟹ǘǖ穆氊?zé)和義務(wù)，“不告不理”只適用于民事訴訟，民事訴訟的原則是可以自由處理，但公權(quán)力并非如此。政府機(jī)構(gòu)的法定職責(zé)和義務(wù)必須執(zhí)行，“不告不理”的做法是錯誤的。

一些地方的政府采購管理部門在處理投訴舉報案件時，往往還會引用民事訴訟的“誰主張誰舉證”原則。個人認(rèn)為，這一舉證原則在政府采購案件處理中同樣不適用。“誰主張誰舉證”是典型的民事訴訟原則，哪怕在民事訴訟案件中，有些舉證責(zé)任也是倒置的，比如產(chǎn)品侵權(quán)案例、動物飼養(yǎng)案件、政府工作人員侵權(quán)案件，往往是被告舉證。而政府采購具有一定的行政屬性，一開始被歸為行政法，后來被歸為經(jīng)濟(jì)法，這兩種法律體系都具有市場規(guī)制和管理作用。一般來說，供應(yīng)商提出質(zhì)疑或者投訴，固然有義務(wù)提供證據(jù)、線索，但采購機(jī)構(gòu)和管理部門也有義務(wù)進(jìn)行調(diào)查取證，不應(yīng)借“誰主張誰舉證”逃避責(zé)任。

22、能否公開評標(biāo)專家的評標(biāo)意見和質(zhì)疑答復(fù)意見?為什么?

王周歡：關(guān)于評審結(jié)果的信息公開，87號令作了很大調(diào)整，具體見于第六十九條。

首先，公告的內(nèi)容增加了，其第六十九條第二款列明了中標(biāo)結(jié)果公告應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容，與《政府采購法實(shí)施條例》第四十三條第三款規(guī)定一致。

其次，對中標(biāo)通知、評標(biāo)結(jié)果通知作了區(qū)分。對于中標(biāo)人，發(fā)布中標(biāo)通知書;采用綜合評分法評審的項(xiàng)目，對于未中標(biāo)人，發(fā)布評標(biāo)結(jié)果通知，告知其本人的評審得分與排序。

我曾經(jīng)了解過，在國際招標(biāo)中，很多情況下都規(guī)定招標(biāo)人有義務(wù)告知未中標(biāo)供應(yīng)商未中標(biāo)的原因。個人認(rèn)為這是有必要的。供應(yīng)商辛辛苦苦地編制投標(biāo)文件，花費(fèi)了大量人力、物力成本來參與投標(biāo)，為什么落標(biāo)，自己卻不知道，難免心存質(zhì)疑。多年的采購實(shí)踐也表明，供應(yīng)商的質(zhì)疑、投訴、舉報緣由往往集中在這一點(diǎn)。如果主動告知其未中標(biāo)原因，可以大大降低質(zhì)疑率和投訴率。

最后，也是非常關(guān)鍵的一點(diǎn)，這一調(diào)整并不意味著把專家評審的所有內(nèi)容全部公開。每個專家的評審意見、質(zhì)疑答復(fù)意見，是其個人的主觀意見，而不是最終意見。這種過程性的意見沒有必要公開，因?yàn)樗皇亲罱K結(jié)論。政府采購法律法規(guī)也并未規(guī)定公開專家的具體評審意見和質(zhì)疑答復(fù)意見。當(dāng)然，采購人或者代理機(jī)構(gòu)可以要求專家把評審意見、質(zhì)疑答復(fù)意見寫得充分一些，這樣有利于其答復(fù)供應(yīng)商的質(zhì)疑。

23、什么是公告期限?87號令第六十九條為什么規(guī)定中標(biāo)公告期限只有1個工作日?

王周歡：87號令第十三條關(guān)于公開招標(biāo)公告的主要內(nèi)容中，有一項(xiàng)是公告期限。第十六條規(guī)定，招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告的公告期限為5個工作日。第六十九條規(guī)定，中標(biāo)結(jié)果公告內(nèi)容應(yīng)包括中標(biāo)公告期限;中標(biāo)公告期限為1個工作日。

公告期限這一概念來自《政府采購法實(shí)施條例》第五十三條。關(guān)于質(zhì)疑期的起算點(diǎn)，《政府采購法實(shí)施條例》規(guī)定為采購文件公告期限屆滿之日或者中標(biāo)成交結(jié)果公告期限屆滿之日。財政部于2015年7月發(fā)布的《關(guān)于做好政府采購信息公開工作的通知》(財庫〔2015〕135號，以下簡稱135號文)規(guī)定，招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告的公告期限為5個工作日;競爭性談判公告、競爭性磋商公告和詢價公告的公告期限為3個工作日;中標(biāo)、成交結(jié)果應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)、成交供應(yīng)商確定之日起2個工作日內(nèi)公告，公告期限為1個工作日。

很多人對公告期限的確定不理解，“中標(biāo)公告期限為1個工作日”，是不是意味著中標(biāo)成交結(jié)果只公告1個工作日，只有這一天有效?實(shí)際上不是這個概念，而是指中標(biāo)成交結(jié)果在1個工作日的公告后就有了法律效力，這個期限是質(zhì)疑的起算點(diǎn)，便于相關(guān)當(dāng)事人在公告期限屆滿后盡快提起質(zhì)疑。這里不存在“中標(biāo)成交結(jié)果只有一天有效”的問題，因?yàn)橹袠?biāo)成交結(jié)果是永遠(yuǎn)有效的，除非這個結(jié)果被撤銷。

此外，87號令、135號文均規(guī)定，招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告的公告期限為5個工作日。這一規(guī)定來自《政府采購法實(shí)施條例》。《政府采購法實(shí)施條例》第三十一條規(guī)定，招標(biāo)文件的提供期限自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起不得少于5個工作日。

24、如何理解政府采購合同的法律適用問題?

王周歡：《政府采購法》第四十三條規(guī)定，政府采購合同適用《合同法》。87號令第七十三條第二款進(jìn)一步明確，政府采購合同的履行、違約責(zé)任和解決爭議的方法等適用《合同法》。但是，《政府采購法》及其實(shí)施條例、87號令等關(guān)于采購合同有規(guī)定的，必須按照政府采購法律法規(guī)執(zhí)行，不能簡單適用《合同法》。

實(shí)踐中，經(jīng)常有采購人提出，政府采購合同適用《合同法》，那么，在合同訂立過程中，可以通過協(xié)商變更合同條款嗎?不可以。這是因?yàn)?，在?guī)范政府采購合同的問題上，《政府采購法》和《合同法》屬于特別法和一般法的關(guān)系，按照法律規(guī)定，特別法優(yōu)于一般法?！墩少彿ā肥翘貏e法，《政府采購法》有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用《政府采購法》。除了添購以及合同繼續(xù)實(shí)施影響公共利益、必須終止合同的兩種法定情形外，《政府采購法》禁止合同的雙方當(dāng)事人擅自變更、中止或者終止合同。