根據(jù)74號令，當公開招標采購只有兩家合格投標人，或者經(jīng)評審實質(zhì)性響應(yīng)招標文件要求的供應(yīng)商只有兩家時，可以申請財政部門批準變更為競爭性談判采購方式，以避免廢標導致的各方成本損耗和對效率的影響。但實踐中的具體做法，多是封存招標文件等待財政部門審批，而在這一過程中，很難保證評審專家先前開標時獲悉的供應(yīng)商秘密不被泄露，也拉長了采購周期。那么，如果招標文件無不合理條款、招標程序也合法，財政部門可否現(xiàn)場直接審批轉(zhuǎn)為競爭性談判采購方式？既確保評標信息不泄露，又大大提高了采購效率。下文就對這個問題做了可行性探討。

01、公開招標轉(zhuǎn)競談法定程序分析

《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號）第二十七條第二款規(guī)定：“公開招標的貨物、服務(wù)采購項目，招標過程中提交投標文件或者經(jīng)評審實質(zhì)性響應(yīng)招標文件要求的供應(yīng)商只有兩家時，采購人、采購代理機構(gòu)按照本辦法第四條經(jīng)本級財政部門批準后可以與該兩家供應(yīng)商進行競爭性談判，采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當根據(jù)招標文件中的采購需求編制談判文件，成立談判小組，由談判小組對談判文件進行確認。”可以看出，政府采購的貨物、服務(wù)公開招標項目，當開標時只有兩家，或者評標之后只剩兩家合格投標人時，采購人或采購代理機構(gòu)可以與該兩家供應(yīng)商進行競爭性談判，但有兩個前提：一是經(jīng)本級財政部門批準同意；二是根據(jù)招標文件中的采購需求編制談判文件，并成立談判小組對其進行確認。

02、財政部門現(xiàn)場審批實現(xiàn)性分析

當公開招標項目出現(xiàn)僅兩家供應(yīng)商滿足條件的情形時，采購人或者采購代理機構(gòu)報財政部門批準同意的環(huán)節(jié)前，需要事先做好或是完成以下兩項工作。

一是按照《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令87號令，10月1日起生效）第四十三條規(guī)定，要求該項目評標委員會對招標文件進行審查，確定招標文件有無不合理條款、招標程序是否符合有關(guān)規(guī)定，否則采購人或采購代理機構(gòu)應(yīng)修改招標文件，依法重新招標。

二是按照74號令第五條規(guī)定，應(yīng)收集相關(guān)材料，比如項目預(yù)算金額、預(yù)算批復(fù)文件或者資金來源證明等，重點是擬申請采用競爭性談判方式的理由。

經(jīng)過上述兩項工作后，財政部門依據(jù)74號令第二十七條規(guī)定對上述材料進行審批時，最主要的是看采購人提供的評標委員會出具的招標文件無不合理條款和招標程序合法的意見，應(yīng)當說單從這一審批程序來說，是比較簡單的，基本可以即時完成，關(guān)鍵是能否及時掌握審批所需的第一手信息資料。并且，法條也沒有明確規(guī)定報批程序是要在開評標現(xiàn)場，還是在宣布廢標以后的場下進行。因此，對于能否開標現(xiàn)場轉(zhuǎn)競談采購，實踐中還是有一定選擇余地的。

03、公開招標場外轉(zhuǎn)競談弊端分析

如果不能選擇在開評標現(xiàn)場變更采購方式，即使財政部門的審批程序再簡單和順暢，由此帶來的一系列問題也是顯而易見。

一是采購人或代理機構(gòu)須當場解散評標委員會，本次的評審專家等于白來一次，尤其是經(jīng)評審后合格供應(yīng)商只剩兩家的情形，大大增加了評審專家泄露供應(yīng)商商業(yè)秘密的可能性，給該兩家供應(yīng)商參加競爭性談判帶來不同程度的風險。

二是采購人要重新編制競爭性談判文件，確定新的談判日期，并再次組建談判小組，邀請該兩家供應(yīng)商參與談判，既增加了采購成本，又拉長了采購周期；

三是供應(yīng)商要重新制作談判響應(yīng)文件，更是要來回折騰，浪費了大量社會資源。

04、公開招標現(xiàn)場轉(zhuǎn)競談可行性分析

有業(yè)界人士認為，既然法律要求根據(jù)招標文件中的采購需求編制競爭性談判文件，并且組建談判小組進行確認，當然也就否定了現(xiàn)場轉(zhuǎn)為競爭性談判方式的可能性。

筆者對此持有不同看法。法條中已經(jīng)明確規(guī)定與該兩家供應(yīng)商進行談判，即不再邀請其他供應(yīng)商，也就確定了該采購項目的采購需求不應(yīng)再有變化，否則就變成了另一個新的競爭性談判采購項目（需要重新邀請供應(yīng)商），如果仍然只邀請這兩家供應(yīng)商參與談判，既違反了有關(guān)法律規(guī)定，也是對其他潛在供應(yīng)商的不公平。從這個角度來看，此類公開招標失敗轉(zhuǎn)競爭性談判采購的項目，所謂的競爭性談判文件，只是一種形式上的過渡和名稱上的變化，依據(jù)仍是原招標文件的采購需求，除成交原則外，其他內(nèi)容應(yīng)保持不變，所以編制起來相對簡單，甚至不需要另行編制，可以探討找尋一種替代方式。在此基礎(chǔ)和前提下，包括談判小組、談判響應(yīng)文件在內(nèi)，同樣也只是一種形式上的改變，一定條件下，這些內(nèi)容都可在現(xiàn)場即時更名和過渡。

那么，實踐中采購人或者代理機構(gòu)開評標現(xiàn)場由公開招標變更為競爭性談判采購方式，究竟是否具有可行性呢？筆者認為有其可行性，但實踐中必須做到以下幾點。

一是現(xiàn)場有財政監(jiān)管人員的情形，應(yīng)保證財政部門沒有多余的內(nèi)部審批流程，派出的監(jiān)管人員可以代表財政部門全權(quán)做出處理意見，因為對于專家出具的意見書和法律明確的規(guī)定，畢竟只是一種形式審核。

二是現(xiàn)場沒有財政監(jiān)管人員時，對于此類事項，本地政府應(yīng)出具相關(guān)文件，允許采購人可進行“容缺辦理”，事后再補充完善相關(guān)程序。

三是應(yīng)在招標文件中提前作出如下約定：提交投標文件或經(jīng)評審實質(zhì)性響應(yīng)招標文件的供應(yīng)商只有兩家的，經(jīng)評標委員會認定，招標文件沒有不合理條款、招標程序符合規(guī)定，報本級財政部門批準后，招標文件可視為競爭性談判文件，同時評標辦法轉(zhuǎn)為競爭性談判成交原則，相應(yīng)的，投標文件可視為談判響應(yīng)文件，原評標小組改為競爭性談判小組，可繼續(xù)進行競爭性談判。

上述約定的重要性不言而喻，基本上能夠解決開評標現(xiàn)場轉(zhuǎn)為競爭性談判的程序性問題。另外可以防止個別情況下，出現(xiàn)該兩家供應(yīng)商不同意或有一家不同意變更方式，無法繼續(xù)進行競爭性談判的局面，供應(yīng)商接受了招標文件中投標文件視為談判響應(yīng)文件的約定，即證明該供應(yīng)商已提交了相應(yīng)的談判響應(yīng)文件。還有為了避免違反74號令第二十九條：“從談判文件發(fā)出之日起至供應(yīng)商提交首次響應(yīng)文件截止之日止不得少于3個工作日”的規(guī)定，在此約定下，招標文件發(fā)出時間可視為競爭性談判文件發(fā)出時間。

05、法規(guī)鏈接

《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號）

第四條達到公開招標數(shù)額標準的貨物、服務(wù)采購項目，擬采用非招標采購方式的，采購人應(yīng)當在采購活動開始前，報經(jīng)主管預(yù)算單位同意后，向設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準。

第五條根據(jù)本辦法第四條申請采用非招標采購方式采購的，采購人應(yīng)當向財政部門提交以下材料并對材料的真實性負責：

（一）采購人名稱、采購項目名稱、項目概況等項目基本情況說明；

（二）項目預(yù)算金額、預(yù)算批復(fù)文件或者資金來源證明；

（三）擬申請采用的采購方式和理由。

《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第18號）

第四十三條　投標截止時間結(jié)束后參加投標的供應(yīng)商不足3家的，除采購任務(wù)取消情形外，招標采購單位應(yīng)當報告設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門，由財政部門按照以下原則處理：

（一）招標文件沒有不合理條款、招標公告時間及程序符合規(guī)定的，同意采取競爭性談判、詢價或者單一來源方式采購；

（二）招標文件存在不合理條款的，招標公告時間及程序不符合規(guī)定的，應(yīng)予廢標，并責成招標采購單位依法重新招標。

在評標期間，出現(xiàn)符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標文件作出實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足3家情形的，可以比照前款規(guī)定執(zhí)行。