在招標采購項目中，經(jīng)常會遇到簽訂與招投標文件不一致的合同效力問題。根據(jù)《招標投標法》第四十六條規(guī)定，“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應(yīng)當提交。”

一般情況下，招標文件、投標文件和合同三者的內(nèi)容應(yīng)互相印證、統(tǒng)一。但現(xiàn)實中由于操作等問題，存在招標人和中標人簽訂的合同內(nèi)容與招標文件、中標文件不一致的情況。這三者的效力認定并未在《合同法》或《招標投標法》中明確規(guī)定，現(xiàn)結(jié)合已有法律法規(guī)和相關(guān)判例進行相關(guān)分析。

一、案例介紹

案例一：某建設(shè)公司經(jīng)投標與某管理委員會（簡稱“管委會”）就某改建工程項目簽訂建設(shè)工程施工合同。該合同專用條款第23條第2款規(guī)定：本合同價款采用可調(diào)單價合同，按實際完成工程量計算。人工費、材料費價格按照實際市場價格，定額執(zhí)行現(xiàn)行園林古建筑定額和相應(yīng)的取費標準以及配套文件執(zhí)行。該縣公共資源綜合交易管理辦公室核實，其存檔的2010年“該改造工程”招標文件第一卷第五章“工程計價說明”載明：執(zhí)行2008年《A市仿古建筑工程計價定額》等；除建設(shè)方給定的材料單價外，其余地方材料價格執(zhí)行《B建設(shè)工程造價信息》2010年9期云陽價及2006年《A市C區(qū)安裝、裝飾工程常用材料預(yù)算價格表》，以上均未涉及的單調(diào)價格按定額基價計算。建設(shè)公司與管委會為涉案工程的結(jié)算發(fā)生糾紛，遂向法院提起訴訟。

法院審理認為，涉案工程價款的結(jié)算應(yīng)按照招標文件規(guī)定的2008年《A市仿古建筑工程計價定額》、材料價格約定等規(guī)定執(zhí)行，不應(yīng)按照合同約定的實際市場價格執(zhí)行。主要理由是：根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。本案中，涉案合同與招標文件關(guān)于結(jié)算標準的規(guī)定明顯不同。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。工程價款結(jié)算屬于合同的實質(zhì)性內(nèi)容，參照以上司法解釋，涉案工程價款的結(jié)算應(yīng)以招標文件為依據(jù)。

案例二：某有線電視網(wǎng)絡(luò)股份有限公司（簡稱“有線電視公司”）對某有線電源采購項目進行招標，招標文件中關(guān)于交流電壓上下浮動范圍的要求遠超過國家標準。某電源股份有限公司（簡稱“電源公司”）進行投標，對招標文件要求均進行了響應(yīng)，并表示可以滿足要求。中標后，雙方簽訂了一份《設(shè)備購銷合同》，約定電源公司保證所供設(shè)備為原裝正品，符合國家同類商品質(zhì)量要求標準。電源公司按照國家標準供貨后，雙方就交貨設(shè)備的質(zhì)量檢驗標準產(chǎn)生爭議。

法院認為有線電視公司發(fā)出的招標公告在性質(zhì)上屬于要約邀請，電源公司的投標文件為要約，有線電視公司發(fā)出的中標通知書為承諾，至此雙方形成了合意，但雙方隨后簽訂合同的行為應(yīng)視為對于之前形成合意的變更，故審理本案應(yīng)以雙方最終簽訂的合同為依據(jù)。法院認為，《中華人民共和國招標投標法》第五十九條僅對合同與招投標文件不相一致做出了管理性的規(guī)定，并非效力性規(guī)定，故不會產(chǎn)生合同無效的法律后果。僅憑合同與招投標文件不一致這一條并不能當然認為招投標雙方訂立的合同無效。最終，法院判決以合同中的規(guī)定作為質(zhì)量標準的依據(jù)。

二、律師分析

（一）建設(shè)施工領(lǐng)域相關(guān)問題分析

建設(shè)工程領(lǐng)域，在符合法定招標范圍的情況下，建設(shè)工程施工合同的簽訂須經(jīng)過招投標程序，現(xiàn)實中，建設(shè)單位或施工單位為了規(guī)避招標投標制度，常以陰陽合同的方式進行規(guī)避，為了規(guī)制陰陽合同，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”如案例一中，涉案合同與招標文件關(guān)于結(jié)算標準的規(guī)定明顯不同。工程價款結(jié)算屬于合同的實質(zhì)性內(nèi)容，因此，參照適用以上司法解釋，認定合同關(guān)于工程結(jié)算的條款為無效條款，應(yīng)該以招標文件作為涉案工程價款的結(jié)算依據(jù)。

（二）非建設(shè)施工領(lǐng)域相關(guān)問題分析

在其他領(lǐng)域，并無相關(guān)法律法規(guī)或司法解釋就此問題進行明確的約定。在案例二中，法院適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定，認為雙方在后簽訂的合同為雙方的意思表示，對之前的合意進行了變更，且并無相關(guān)法律法規(guī)可以認定雙方簽訂的合同無效，因此，認定以雙方訂立的合同為依據(jù)。但筆者認為，《招標投標法》第四十六條第一款規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定在司法實踐中仍存在爭議。如在《某能源有限公司訴某城市建設(shè)投資集團有限公司某項目分公司等招標投標買賣合同糾紛案》中，法院認為原被告簽訂的關(guān)于價格變更和價格調(diào)整系數(shù)的補充協(xié)議背離了原合同和招投標文件實質(zhì)性內(nèi)容，違背了《招標投標法》的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。

三、律師建議

招投標這一采購方式已不僅僅局限于建設(shè)工程領(lǐng)域，越來越多的企業(yè)選擇招投標為其常用的一種采購方式。一些不屬于法定招標的項目，一旦選擇通過招投標程序進行采購，就應(yīng)遵守《招標投標法》等相關(guān)法律法規(guī)。招標人在與中標人簽署的合同中，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致。否則，就違背了招標投標活動的初衷，對其他未中標人來講亦不公正。招標人在編制招標文件前，應(yīng)就合同主要條款的內(nèi)容進行充分的考慮，且應(yīng)本著謹慎嚴謹?shù)脑瓌t，在簽署合同時，注意合同條款和招標文件相應(yīng)條款的一致性，避免產(chǎn)生糾紛。

相關(guān)法律規(guī)定：

《中華人民共和國招標投標法》第四十六條　招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應(yīng)當提交。

《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十七條招標人和中標人應(yīng)當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標人最遲應(yīng)當在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。

《中華人民共和國招標投標法實施條例》第七十五條招標人和中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，合同的主要條款與招標文件、中標人的投標文件的內(nèi)容不一致，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款。

《中華人民共和國政府采購法實施條例》第三十三條招標文件要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過采購項目預(yù)算金額的2%。投標保證金應(yīng)當以支票、匯票、本票或者金融機構(gòu)、擔(dān)保機構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交。投標人未按照招標文件要求提交投標保證金的，投標無效。采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起5個工作日內(nèi)退還未中標供應(yīng)商的投標保證金，自政府采購合同簽訂之日起5個工作日內(nèi)退還中標供應(yīng)商的投標保證金。競爭性談判或者詢價采購中要求參加談判或者詢價的供應(yīng)商提交保證金的，參照前兩款的規(guī)定執(zhí)行。

《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第五十三條必須審批的工程建設(shè)項目，貨物合同價格應(yīng)當控制在批準的概算投資范圍內(nèi)；確需超出范圍的，應(yīng)當在中標合同簽訂前，報原項目審批部門審查同意。項目審批部門應(yīng)當根據(jù)招標的實際情況，及時作出批準或者不予批準的決定；項目審批部門不予批準的，招標人應(yīng)當自行平衡超出的概算。