隨著《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）于2017年10月1日正式實施，民事主體制度也由之前的自然人、法人和其他組織三類主體的一元結(jié)構(gòu)變?yōu)榕c《民法總則》中規(guī)定的自然人、法人和非法人組織三類主體并列的二元結(jié)構(gòu)，民事主體制度也越發(fā)復(fù)雜。本文無意探討其他組織與非法人組織之間概念的異同，而是嚴(yán)格以現(xiàn)有法律為基礎(chǔ)，對作為法人分支機構(gòu)其中一類的分公司是否滿足《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）中的供應(yīng)商主體資格進行分析，以期對實踐有所助益。

分公司不具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力

《政府采購法》第二十一條、二十二條對供應(yīng)商資格作出規(guī)定?？蓪⑵湟笤敿殮w為四類：1.主體性條件，該類要求主要涵蓋對供應(yīng)商是否具有申請主體資格的規(guī)定，包括第二十一條和第二十二條第一款第一項。2.經(jīng)營性條件，該類要求主要是對供應(yīng)商是否依法依規(guī)進行商業(yè)活動的規(guī)定，包括第二十二條第一款第二項至第五項。3.特殊條件，該類要求主要是針對特殊采購項目，對對供應(yīng)商特殊能力、條件的規(guī)定，包括第二十二條第二款。4.其他條件，該條件為兜底性條款，規(guī)定于第二十二條第一款第六項。

通過對供應(yīng)商資格條件的梳理，可以發(fā)現(xiàn)，引起對分公司是否符合供應(yīng)商資格爭議的主要集中于第一類，即主體性條件。故本文討論的核心問題則遞進為分公司是否滿足主體性條件的要求。結(jié)合相關(guān)法條，具體則分為兩個問題，即：1.分公司是否屬于其他組織（《政府采購法》第二十一條）；2.分公司是否具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力（《政府采購法》第二十二條第一款第一項）。

其他組織這一概念首次在法律層面出現(xiàn)，是1990年制定的《中華人民共和國著作權(quán)法》，其第二條將著作權(quán)法律關(guān)系的主體明確為“公民、法人或者其他組織”。其后，1991年《中華人民共和國民事訴訟法》將“其他組織”作為訴訟主體予以規(guī)定。隨后其他組織這一概念陸續(xù)出現(xiàn)在1995年通過的《中華人民共和國擔(dān)保法》，1999年通過的《中華人民共和國合同法》等法律中。但直到2015年2月4日實施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）第五十二條，才對“其他組織”這一概念進行了規(guī)定，明確了依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機構(gòu)屬于其他組織。

法人分支機構(gòu)是法人在一定區(qū)域內(nèi)設(shè)置的從事經(jīng)營或者其他業(yè)務(wù)活動的機構(gòu)。《中華人民共和國公司法》第十四條第一款規(guī)定，公司可以設(shè)立分公司，設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照?！豆镜怯浌芾項l例》第七章對分公司登記有關(guān)事項進行了規(guī)定。因此可以說分公司是法人分支機構(gòu)中一種主要的表現(xiàn)方式，而分支機構(gòu)屬于其他組織的一種，故分公司屬于其他組織。

民事責(zé)任，即民事法律責(zé)任，指民事主體在民事活動中，因違反了民事義務(wù)，而根據(jù)民法所承擔(dān)的對其不利的法律后果。民事主體是否能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任，對于其民事活動相對人的保護具有重要的意義?！吨腥A人民共和國公司法》第十四條規(guī)定分公司民事責(zé)任由公司承擔(dān)?！睹穹倓t》第七十四條第二款對此亦予以了肯定，規(guī)定分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)；也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)。

對于《民法總則》第七十四條第二款后半句，分支機構(gòu)可以憑其管理的財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，并不能視為分支機構(gòu)能夠獨立承擔(dān)責(zé)任。因為這一規(guī)定的目的一方面是便于分公司的債權(quán)人就近選擇分支機構(gòu)主張權(quán)利，另一方面也減輕擁有眾多分公司的法人的負擔(dān)。故《民法總則》第七十四條第二款第一句話開宗明義，即規(guī)定分支機構(gòu)產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)。

同理，即使《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第十七條第一款第一項規(guī)定供應(yīng)商用以證明其具備政府采購規(guī)定的主體性條件中，包括其他組織的營業(yè)執(zhí)照，且大部分分公司均持有營業(yè)執(zhí)照，但該規(guī)定屬《政府采購法》的實施條例，不能突破《政府采購法》中具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力的限制。也就是說，必須是滿足《政府采購法》所述的具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力的其他組織，方可通過提交營業(yè)執(zhí)照等文件證明其資格，而不是邏輯顛倒，因為能提供營業(yè)執(zhí)照，就說明其能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。

由上述法條可知，分公司雖然具有一定的獨立性，但仍屬于法人的一部分，不具有獨立的法人資格，不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任。綜上所述，分公司雖然屬于其他組織，但不具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，故分公司不能具有供應(yīng)商資格參加政府采購活動。

通過授權(quán)方式分公司可參與政府采購

我國社會經(jīng)濟生活豐富多彩，市場主體多樣，分公司作為經(jīng)濟生活的參與者，已經(jīng)深入到各個經(jīng)濟領(lǐng)域。尤其是國有企業(yè)法人，由于公司治理結(jié)構(gòu)等原因，在企業(yè)發(fā)展的過程中，出現(xiàn)大量分公司，以負責(zé)各地區(qū)的業(yè)務(wù)，為我國經(jīng)濟發(fā)展做出了巨大的貢獻。如果立法對現(xiàn)實生活視而不見，必然引起實際操作層面的不統(tǒng)一。

通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，各地政府采購監(jiān)管部門根據(jù)《實施條例》之精神，并結(jié)合本地區(qū)政府采購實踐，對部分行業(yè)的分公司資格予以附條件的允許。如浙江省財政廳《關(guān)于規(guī)范政府采購供應(yīng)商資格設(shè)定及資格審查的通知》（浙財采監(jiān)[2013]24號）第六條第一款規(guī)定，金融、保險、通訊等特定行業(yè)的全國性企業(yè)所設(shè)立的區(qū)域性分支機構(gòu)，如果依法辦理了工商、稅務(wù)和社保登記手續(xù)，并且獲得總公司（總機構(gòu)）授權(quán)，證明其具備實際承擔(dān)責(zé)任的能力，可以允許其獨立參加政府采購活動。類似的變通措施也出現(xiàn)于其他地方政府采購文件或單項政府采購招標(biāo)文件中。

根據(jù)《民法總則》的規(guī)定，代理是指代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人的名義獨立與第三人實施民事法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果歸屬于被代理人的民事法律制度。其第一百六十五條規(guī)定，委托代理授權(quán)采用書面形式的，授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權(quán)限和期間，并由被代理人簽名或者蓋章。第一百七十條第一款規(guī)定執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。根據(jù)以上規(guī)定，可以看出，由于分公司的員工亦是總公司的員工，如果根據(jù)各地的規(guī)定，分公司參與政府采購需要總公司予以授權(quán)，其實質(zhì)則是分公司的員工作為總公司的代理人參加政府采購活動，其參與的主體實質(zhì)上并非是分公司，而是總公司。這一類規(guī)定其實質(zhì)上并未對分公司的主體性條件進行附條件的允許，而是通過授權(quán)的形式，使總公司以其公司法人的身份作為供應(yīng)商，這自然滿足了主體性條件的要求。這一做法形式上似乎是分公司參與政府采購過程，實質(zhì)上則是分公司的員工獲得總公司的授權(quán)，以總公司名義參與政府采購。也就是說，即使沒有各地類似規(guī)定，通過民法上的授權(quán)理論，分公司也完全可以憑這種授權(quán)方式參與政府采購。這種實踐中變通的做法，滿足了分公司參與政府采購的條件，但其實質(zhì)上是通過授權(quán)，使總公司以其法人名義作為供應(yīng)商，總公司再通過內(nèi)部明示或默示的方式認(rèn)可當(dāng)?shù)胤止緦嶋H提供服務(wù)。

通過以上分析，可以發(fā)現(xiàn)實踐中此類變通方式的問題，即無視分公司的供應(yīng)商地位，增加分公司與母公司的溝通成本（包括授權(quán)的溝通成本，和不能獲得授權(quán)而產(chǎn)生的減少競爭的成本），而這一成本最終會轉(zhuǎn)化為采購成本。

建議立法上允許分公司獲得參與政府采購資格

《政府采購法》對供應(yīng)商需具備獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力的規(guī)定，其實質(zhì)考量是以下兩點，一是明確供應(yīng)商的財產(chǎn)區(qū)隔性，使供應(yīng)商的財產(chǎn)處于其獨立的支配中，如果出現(xiàn)違約等問題，供應(yīng)商可憑其財產(chǎn)獨立承擔(dān)責(zé)任。而如果是分公司，則有可能出現(xiàn)母公司利用管理地位抽離分公司財產(chǎn)，導(dǎo)致分公司無承擔(dān)責(zé)任的能力，或者由于總公司或總公司的其他分公司負債，使該分公司資金減少，從而導(dǎo)致采購人難以維護自身權(quán)益。二是明確供應(yīng)商意思表示的獨立性。意思表示的獨立性是指一個主體的意思由自己決定，不受另一主體控制，成為另一主體的一部分。分公司不具有主體意義上的獨立性，其意思的做出并非來源于分公司本身，而是來源于總公司的指示，這種主體意義上獨立性的缺失，最典型地體現(xiàn)就是當(dāng)設(shè)立該分公司的法人終止時，該分公司必然終止。采購人當(dāng)然不能允許一個缺乏獨立性的主體作為供應(yīng)商。否則當(dāng)分公司的意思表示與總公司的不同時，政府采購項目很可能因供應(yīng)商內(nèi)部意見無法統(tǒng)一導(dǎo)致項目無法順利進行。

法律要體現(xiàn)公平與效率兩個社會相向兩端互為悖論的平衡。結(jié)合現(xiàn)有法律法規(guī)，對于分公司這一其他組織來講，以上兩點基于公平的考量均不能完全成立。首先，《民法總則》第七十四條、《公司法》第十四條均規(guī)定分公司的法律責(zé)任由設(shè)立其的公司即總公司承擔(dān)。如果在訴訟階段未追加總公司為被告，在執(zhí)行階段，依據(jù)《關(guān)于民事執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人若干問題的規(guī)定》第十五條第一款的規(guī)定，如分公司不能清償生效法律文書確定的債務(wù)，申請人可申請追加總公司為被執(zhí)行人，履行清償義務(wù)。以上規(guī)定的核心思想依然是法人以其全部財產(chǎn)對外承擔(dān)債務(wù)。也就是說，如果分公司是作為供應(yīng)商，其責(zé)任承擔(dān)的主體依然是總公司，總公司需以其全部財產(chǎn)對外承擔(dān)債務(wù)。而即使是要求總公司作為供應(yīng)商，總公司對外承擔(dān)債務(wù)的財產(chǎn)也是其全部財產(chǎn)。兩種規(guī)定在債務(wù)的最終承擔(dān)主體上沒有區(qū)別，均是以總公司的全部財產(chǎn)承擔(dān)其債務(wù)。其次，分公司在一定范圍內(nèi)具有獨立性。根據(jù)《公司登記管理條例》的規(guī)定，分公司是指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營活動的機構(gòu)；分公司的登記事項包括其經(jīng)營范圍，且分公司的經(jīng)營范圍不得超出公司的經(jīng)營范圍；登記機關(guān)準(zhǔn)予分公司登記的，頒發(fā)《營業(yè)執(zhí)照》。也就是說，除法律明確規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的以外，總公司可授權(quán)分公司在總公司住所地外，在不超過總公司的經(jīng)營范圍內(nèi)，從事經(jīng)營活動。該項授權(quán)應(yīng)視為總公司對分公司的概括性授權(quán)，即只要分公司在其住所地，從事經(jīng)營范圍內(nèi)的活動，相對人有理由相信該經(jīng)營活動為總公司授權(quán)的活動，而無需經(jīng)過總公司特別授權(quán)。也就是說，分公司對其住所地從事的經(jīng)營范圍內(nèi)的活動享有自主決定權(quán)，該項權(quán)利來自于總公司的概括授權(quán)，并以營業(yè)執(zhí)照的形式對外公示。

經(jīng)過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，分公司雖然并不滿足《政府采購法》中所規(guī)定的供應(yīng)商資格，但實踐中卻有大量分公司參與政府采購活動的情形，究其實質(zhì)并非是采購人、采購代理機構(gòu)等對分公司資格瑕疵的漠視，而是通過總公司授權(quán)的方式，即使實際服務(wù)的提供方仍然為分公司，但在名義上供應(yīng)商已成為了委托方即總公司。這一做法雖然規(guī)避了相關(guān)法律，卻增加了采購成本。通過對現(xiàn)有法律不接受分公司作為供應(yīng)商的動機分析，可以發(fā)現(xiàn)，無論是供應(yīng)商的財產(chǎn)區(qū)隔性還是意思表示的獨立性均不能成為阻礙分公司取得供應(yīng)商主體性條件的有力基礎(chǔ)。故，考慮到我國多樣的市場經(jīng)濟主體，在未來的立法中，建議允許分公司在其住所地及經(jīng)營范圍內(nèi)獲得供應(yīng)商的主體性資格的條件，從而達到立法層面公平與效率新的平衡。