《民法典》與招標(biāo)投標(biāo)活動的相關(guān)性

《民法典》的頒布是2020年我國立法領(lǐng)域的最重大的事件，各個行業(yè)均對其重要法律影響進行評估和分析。以相關(guān)法律調(diào)整的招標(biāo)投標(biāo)活動亦會受到《民法典》的影響。

《民法典》調(diào)整的是平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。招標(biāo)投標(biāo)活動實際上是作為買方的招標(biāo)人（采購人）通過公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)等方式確定作為賣方的中標(biāo)人，從而與其簽訂合同的過程，是平等主體的采購方（招標(biāo)人）與中標(biāo)人簽訂合同的前期過程。因而，《民法典》中調(diào)整平等主體的財產(chǎn)關(guān)系的相關(guān)規(guī)定與招標(biāo)投標(biāo)活動相關(guān)。

《民法典》共分七編，其中“第一編總則”、“第三編合同”的內(nèi)容與招標(biāo)投標(biāo)活動關(guān)系最大，而“總則”中民事主體、民事法律行為對招標(biāo)投標(biāo)活動的影響比較大。

民事主體與招標(biāo)投標(biāo)活動

《民法典》規(guī)定的民事主體主要有自然人、法人和非法人組織。

招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域，招標(biāo)人（采購人）方面，無論是《招標(biāo)投標(biāo)法》還是《政府采購法》，均規(guī)定招標(biāo)人（采購人）為法人或者其他組織，未規(guī)定自然人。投標(biāo)人方面，《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的是法人或者其他組織，政府采購的投標(biāo)人包括法人、其他組織或者自然人。

作為政府采購?fù)稑?biāo)人的自然人，主要考慮的是其民事行為能力，以及是否滿足招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)人的條件，相對比較簡單。下文主要分析法人及非法人組織涉及的相關(guān)問題。

一、法人

1．法人的概念及其分類

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人以其全部財產(chǎn)獨立承擔(dān)民事責(zé)任，因而法人可以參加招標(biāo)投標(biāo)活動。

法人分為營利法人、非營利法人和特別法人。營利法人是以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等。營利法人參與招標(biāo)投標(biāo)活動比較普遍。為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設(shè)立人或者會員分配所取得利潤的法人，為非營利法人，包括事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務(wù)機構(gòu)等。有些招標(biāo)投標(biāo)活動，事業(yè)單位、社會團體、社會服務(wù)機構(gòu)等會參與。機關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織法人、基層群眾性自治組織法人，為特別法人。特別法人參與招標(biāo)投標(biāo)活動的較少。

2．法人民事行為能力對參與招標(biāo)投標(biāo)活動的影響

法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。有限責(zé)任公司、股份有限公司等通常是以取得營業(yè)執(zhí)照為成立，非營利法人以取得法人證或者辦理相關(guān)登記后成立。法人成立后可以參與招標(biāo)投標(biāo)活動。

在法人參與招標(biāo)投標(biāo)的過程中，因經(jīng)營不善可能出現(xiàn)終止的情形。在出現(xiàn)法人終止情形時，法人應(yīng)當(dāng)進行清算，之后注銷登記，法人終止。

法人終止的情形有：（1）法人解散；（2）法人被宣告破產(chǎn)；（3）法律規(guī)定的其他原因。法人終止，法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)有關(guān)機關(guān)批準(zhǔn)的，依照其規(guī)定。法人解散的情形有：（1）法人章程規(guī)定的存續(xù)期間屆滿或者法人章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)；（2）法人的權(quán)力機構(gòu)決議解散；（3）因法人合并或者分立需要解散；（4）法人依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、登記證書，被責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷；（5）法律規(guī)定的其他情形。法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時組成清算組進行清算。通常法人的董事、理事等執(zhí)行機構(gòu)或者決策機構(gòu)的成員為清算義務(wù)人。清算期間法人存續(xù)，但是不得從事與清算無關(guān)的活動。法人清算后的剩余財產(chǎn)，通常按照法人章程的規(guī)定或者法人權(quán)力機構(gòu)的決議處理。

清算結(jié)束并完成法人注銷登記時，法人終止；依法不需要辦理法人登記的，清算結(jié)束時，法人終止。法人被宣告破產(chǎn)的，依法進行破產(chǎn)清算并完成法人注銷登記時，法人終止。法人終止后不能再參與任何民事活動，包括招標(biāo)投標(biāo)活動。

法人的分立、合并，也會對法人的民事行為能力產(chǎn)生影響。法人分立的，其權(quán)利義務(wù)由分立后的法人享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)，但是債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的除外。法人合并的，其權(quán)利和義務(wù)由合并后的法人享有和分擔(dān)。

在招標(biāo)投標(biāo)活動中，若法人已經(jīng)參加投標(biāo)但尚未簽訂合同，發(fā)生解散或者被宣告破產(chǎn)需要進行清算的情形時，應(yīng)當(dāng)及時告知招標(biāo)人。對此問題，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十八條有所規(guī)定，但《政府采購法》沒有相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為，由于法人解散或者被宣告破產(chǎn)直接影響到法人的投標(biāo)人資格或者履約能力，根據(jù)誠實信用原則，法人應(yīng)當(dāng)及時告知招標(biāo)人或者招標(biāo)代理機構(gòu)，以便其對招標(biāo)項目或者合同作出妥善處理。

法人發(fā)生分立、合并，如果是在評標(biāo)、簽訂合同的階段，可能影響投標(biāo)人的主體資格，需要具體問題具體分析。法人分立，如果發(fā)生在合同履行階段，招標(biāo)人（采購人）同意的情況下，招標(biāo)人（采購人）可以與分立后的法人簽訂補充協(xié)議，對各方的權(quán)利義務(wù)進行約定，特別是要約定分立后的法人對因合同履行產(chǎn)生的違約責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。法人在合同履行階段發(fā)生合并，則需要與招標(biāo)人（采購人）簽訂補充協(xié)議，約定原合同的權(quán)利義務(wù)由合并后的法人享有和分擔(dān)。

3．法人的分支機構(gòu)參與招標(biāo)投標(biāo)活動

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，法人可以依法設(shè)立分支機構(gòu)。法律、行政法規(guī)規(guī)定分支機構(gòu)應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，?yīng)當(dāng)辦理登記。分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)；也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)。

由于法人的分支機構(gòu)沒有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，在目前的招標(biāo)投標(biāo)活動中通常將其歸入其他組織。特別是銀行、保險公司等金融企業(yè)的分支機構(gòu)，具有較強的償付能力。能否允許此類金融企業(yè)的分支機構(gòu)以自己的名義投標(biāo)，招標(biāo)人（采購人）可以視項目的具體情況決定是否允許，并根據(jù)《民法典》的規(guī)定對民事責(zé)任的承擔(dān)在合同中予以約定。需要注意的是，《招標(biāo)投標(biāo)法》的修訂應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》，修訂后的《招標(biāo)投標(biāo)法》將不存在“其他組織”的民事主體形式，因而投標(biāo)人的分支機構(gòu)，以何種身份參與投標(biāo)活動，最好是在《招標(biāo)投標(biāo)法》修訂時予以明確。

二、非法人組織

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)等。非法人組織應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定登記。法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立非法人組織須經(jīng)有關(guān)機關(guān)批準(zhǔn)的，須辦理批準(zhǔn)。非法人組織的財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，通常其出資人或者設(shè)立人承擔(dān)無限責(zé)任。非法人組織中參與招標(biāo)投標(biāo)活動的主要有會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等，其投標(biāo)人主體資格的設(shè)置應(yīng)以《民法典》及相關(guān)法律規(guī)定為準(zhǔn)。

民事法律行為與招標(biāo)投標(biāo)活動的中標(biāo)無效

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。具備下列條件的民事法律行為有效：1.行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；2.意思表示真實；3.不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。

招標(biāo)投標(biāo)活動中，《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定了一些無效行為。例如，招標(biāo)代理機構(gòu)違反招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。在招標(biāo)投標(biāo)活動中，出現(xiàn)此類行為時，均屬于違反法律強制性規(guī)定的民事法律行為而導(dǎo)致無效。

《民法典》與招標(biāo)投標(biāo)合同的訂立及效力

一、《民法典》與招標(biāo)投標(biāo)合同的訂立

1．《民法典》的相關(guān)規(guī)定

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，可以采取要約、承諾方式或者其他方式?！睹穹ǖ洹分杏嘘P(guān)要約、承諾等與招標(biāo)投標(biāo)活動相關(guān)的內(nèi)容主要有：

要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的表示。拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、債券募集辦法、基金招募說明書、商業(yè)廣告和宣傳、寄送的價目表等為要約邀請。

要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。要約生效的時間，以非對話方式作出的意思表示，到達相對人時生效。要約可以撤回，要約撤回意思表示的通知應(yīng)當(dāng)在意思表示到達相對人前或者與意思表示同時到達相對人。要約可以撤銷，但是有下列情形之一的除外：（1）要約人以確定承諾期限或者其他形式明示要約不可撤銷；（2）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了合理準(zhǔn)備工作。撤銷要約的意思表示以非對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)在受要約人作出承諾之前到達受要約人。有下列情形之一的，要約失效：（1）要約被拒絕；（2）要約被依法撤銷；（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（4）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。

承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達要約人。以通知方式作出的承諾，生效的時間應(yīng)當(dāng)在意思表示到達相對人前或者與意思表示同時到達相對人。受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾，或者在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形不能及時到達要約人的，為新要約；但是，要約人及時通知受要約人該承諾有效的除外。承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立，當(dāng)事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立。

2．招標(biāo)投標(biāo)活動與《民法典》的銜接

公開招標(biāo)或者邀請招標(biāo)，是訂立合同的前期過程。只是這一過程，不是招標(biāo)人（采購人）與投標(biāo)人自由協(xié)商的過程，而是通過法律規(guī)定的方式，由評標(biāo)委員會根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)方法和標(biāo)準(zhǔn)，對各投標(biāo)人的投標(biāo)文件審查、評審，并推薦中標(biāo)候選人，再由招標(biāo)人（采購人）確定中標(biāo)人，在中標(biāo)通知書發(fā)出后與中標(biāo)人簽訂合同。在招標(biāo)投標(biāo)活動中，招標(biāo)公告是要約邀請，投標(biāo)文件是要約，中標(biāo)通知書是承諾。

現(xiàn)行的招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定投標(biāo)截止時間投標(biāo)文件生效（要約生效），在投標(biāo)截止時間前投標(biāo)人可以書面方式通知招標(biāo)人撤回投標(biāo)文件（即要約生效前撤回要約），招標(biāo)人應(yīng)于收到書面撤回通知之日起5日內(nèi)退還投標(biāo)保證金。投標(biāo)截止時間后投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件（即要約生效后撤銷要約）的，招標(biāo)人可以不予退還投標(biāo)保證金。投標(biāo)文件的失效情形主要有：（1）投標(biāo)文件在評審中被否決；（2）投標(biāo)文件被投標(biāo)人撤銷；（3）投標(biāo)有效期屆滿，受要約人未作出中標(biāo)通知書；（4）招標(biāo)人對投標(biāo)文件的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》修訂時可以規(guī)定前述投標(biāo)文件失效的情形，與《民法典》的規(guī)定保持一致。

中標(biāo)通知書是承諾，應(yīng)當(dāng)以書面通知的方式作出，并應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)有效期內(nèi)到達中標(biāo)人。投標(biāo)有效期為投標(biāo)文件（要約）確定的承諾期限。中標(biāo)通知書生效的時間應(yīng)為中標(biāo)通知書到達中標(biāo)人時生效。現(xiàn)行《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的是“中標(biāo)通知書發(fā)出后”而非“到達中標(biāo)人”后中標(biāo)通知書生效，《招標(biāo)投標(biāo)法》修訂時應(yīng)與《民法典》保持一致，修改為“中標(biāo)通知書到達中標(biāo)人時生效，對招標(biāo)人與中標(biāo)人具有約束力”。招標(biāo)人（采購人）超過投標(biāo)有效期發(fā)出中標(biāo)通知書，或者在投標(biāo)有效期內(nèi)發(fā)出中標(biāo)通知書，按照通常情形不能及時到達中標(biāo)人的，招標(biāo)人（采購人）能否與中標(biāo)人簽訂合同，需要看中標(biāo)人的態(tài)度。若中標(biāo)人及時通知招標(biāo)人（采購人）該中標(biāo)通知書有效時，招標(biāo)人（采購人）與中標(biāo)人可以簽訂合同；否則，不能簽訂合同，需要確認(rèn)排名第二的中標(biāo)候選人中標(biāo)，并看其是否愿意簽訂合同，以次類推，或者重新招標(biāo)。

中標(biāo)通知書的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)文件的內(nèi)容一致。招標(biāo)人對投標(biāo)文件的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。此種做法，已經(jīng)違反了招標(biāo)投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定。但此種情況實踐中比較少見。

招標(biāo)投標(biāo)法及政府采購法均規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立。

二、《民法典》與合同的效力

《民法典》規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。由于招標(biāo)投標(biāo)法與政府采購法均規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。因此，通過招標(biāo)投標(biāo)程序簽訂的合同，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時成立并生效。

《民法典》規(guī)定，當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同的效力，應(yīng)當(dāng)依照《民法典》“民事法律行為的效力”和“合同”的有關(guān)規(guī)定確定，不得僅以超越經(jīng)營范圍確認(rèn)合同無效。經(jīng)營范圍只是營業(yè)執(zhí)照的登記事項之一，并非行政許可，超越經(jīng)營范圍簽訂的合同，不會影響合同的效力。因此，訂立合同前期的招標(biāo)程序中，招標(biāo)文件如果規(guī)定投標(biāo)人所投產(chǎn)品不在其經(jīng)營范圍內(nèi)就否決其投標(biāo)，有可能被認(rèn)為是不合法或者不合理。

行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。若投標(biāo)人與招標(biāo)人串通，則因以虛假的意思表示簽訂合同而將導(dǎo)致合同無效。

三、關(guān)于合同訂立的特殊規(guī)定

根據(jù)《民法典》第四百九十四條的規(guī)定，國家根據(jù)搶險救災(zāi)、疫情防控或者其他需要下達國家訂貨任務(wù)、指令性任務(wù)的，有關(guān)民事主體之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定負(fù)有發(fā)出要約義務(wù)的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)及時發(fā)出合理的要約。依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定負(fù)有作出承諾義務(wù)的當(dāng)事人，不得拒絕對方合理的訂立合同要求。

該條是對平等民事主體之間訂立合同的特殊規(guī)定，正如新冠肺炎疫情期間，國家可以根據(jù)疫情防控的需要下達國家訂貨任務(wù)，直接向口罩、呼吸機等生產(chǎn)企業(yè)訂貨，相關(guān)企業(yè)不得拒絕合理的訂立合同的要求。不過，《政府采購法》在修訂時可以考慮將該條進行細(xì)化。