PPP項目中社會資本需要與項目公司承擔(dān)連帶責(zé)任嗎?
根據(jù)現(xiàn)行PPP(Public-PrivatePartnership,政府和社會資本合作)相關(guān)政策的規(guī)定,在PPP項目實施過程中,項目公司雖然非強制性要求設(shè)立,但是縱觀目前項目實踐情況,基于政府和社會資本雙方各自不同的需求,多數(shù)項目均會采取項目公司制的做法,即由中選的社會資本獨資或與政府方出資代表合資設(shè)立項目公司(通常為有限責(zé)任公司),由項目公司負責(zé)實際履行項目的投融資、建設(shè)、運營等義務(wù)。該種PPP項目中選供應(yīng)商與PPP合同實際履約主體不一致的問題,在合同履行階段也帶來了一系列法律問題,例如:項目公司成立后,項目公司和社會資本對政府方的責(zé)任范圍如何界定?社會資本方,包含各聯(lián)合體成員,是否應(yīng)就項目公司在PPP項目合同項下的義務(wù)向政府方承擔(dān)連帶責(zé)任?就此,筆者在本文中將針對上述問題一一進行剖析和解答。
一、實務(wù)中對于社會資本
是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任存在不同觀點
關(guān)于在項目公司設(shè)立完成,并且政府方與項目公司的PPP項目合同簽署生效后,社會資本是否還應(yīng)就PPP項目合同的履行與項目公司承擔(dān)連帶責(zé)任的問題,業(yè)內(nèi)主要存在兩種不同觀點:
(一)觀點1:基于政府采購的法律規(guī)定,社會資本方作為供應(yīng)商或投標(biāo)人應(yīng)對采購人承擔(dān)連帶責(zé)任
《政府采購法》第二十四條第二款規(guī)定:“以聯(lián)合體形式進行政府采購的,參加聯(lián)合體的供應(yīng)商均應(yīng)當(dāng)具備本法第二十二條規(guī)定的條件,并應(yīng)當(dāng)向采購人提交聯(lián)合協(xié)議,載明聯(lián)合體各方承擔(dān)的工作和義務(wù)。聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與采購人簽訂采購合同,就采購合同約定的事項對采購人承擔(dān)連帶責(zé)任”,《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條也作了類似規(guī)定。據(jù)此,有觀點認(rèn)為:《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》所規(guī)定的社會資本聯(lián)合體對政府方的連帶責(zé)任屬于法定的連帶責(zé)任,即無法通過任何合同或協(xié)議安排加以排除;并從該條款推定出,社會資本作為項目采購人依法招選的供應(yīng)商應(yīng)對采購人承擔(dān)責(zé)任,有義務(wù)根據(jù)PPP項目合同的約定履行項目投資、融資、建設(shè)和運營等義務(wù),且該等義務(wù)不應(yīng)因為項目公司的設(shè)立而免除,以保障政府方在PPP項目合同履行過程中對社會資本方進行監(jiān)督管理。
(二)觀點2:基于合同相對性及股東有限責(zé)任原則,在項目公司成立后社會資本方不應(yīng)再承擔(dān)連帶責(zé)任
有觀點認(rèn)為:從《合同法》和《公司法》角度解讀,社會資本無需就PPP項目合同的履行與項目公司承擔(dān)連帶責(zé)任。一方面,根據(jù)《合同法》第八十八條規(guī)定,當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意,可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。因此,項目公司在簽署承繼責(zé)任的補充協(xié)議或重新簽署PPP項目合同時,可以明確約定社會資本方的權(quán)利義務(wù)由項目公司承繼并由項目公司獨自履行合同義務(wù)(屬于社會資本應(yīng)履行的出資義務(wù)及雙方另有約定的除外)。另一方面,根據(jù)《公司法》規(guī)定的股東有限責(zé)任原則,社會資本聯(lián)合體成員作為項目公司的股東應(yīng)當(dāng)以其出資額對項目公司承擔(dān)有限責(zé)任,而無需再就項目公司的義務(wù)對采購人承擔(dān)連帶責(zé)任。
二、關(guān)于PPP項目中社會資本應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的分析
從上可見,針對社會資本方在PPP項目中的責(zé)任承擔(dān)問題,從不同法律依據(jù)角度進行解讀將導(dǎo)致不同觀點的存在。而筆者認(rèn)為不宜草率給出結(jié)論,理論爭議的價值仍需回歸并結(jié)合實踐進行深入探析,才能為政府方和社會資本方的利益沖突尋找到解決的出口。
(一)對于不同路徑下PPP項目合同簽署行為的法律關(guān)系認(rèn)定
在目前的PPP項目實踐中,一般通過以下兩種路徑完成PPP項目合同的簽署:路徑一、項目中選通知書發(fā)出后,先由中選社會資本與政府方簽署PPP項目合同,在項目公司設(shè)立后,再由項目公司通過補簽或重簽方式與政府方簽訂正式的PPP項目合同;路徑二、項目中選通知書發(fā)出后,先由中選社會資本與政府方簽署PPP項目合作協(xié)議[1]等形式的協(xié)議,在項目公司設(shè)立后,再由項目公司直接與政府方簽訂正式的PPP項目合同。
筆者認(rèn)為,上述路徑一之下,中選社會資本在項目公司設(shè)立前,同時兼具政府采購中選供應(yīng)商和PPP項目合同履約主體的雙重身份,項目公司補簽或重簽PPP項目合同的行為,在法律關(guān)系上體現(xiàn)為PPP項目合同主體的變化和權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移。如在項目公司設(shè)立之前社會資本發(fā)生違約行為的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)PPP項目合同的約定承擔(dān)違約責(zé)任。而路徑二之下,由于中選社會資本并非PPP項目合同的簽約主體,自PPP項目合同簽約開始,其實際履約主體即為項目公司而非社會資本,中選社會資本在與政府方先行簽署的PPP項目合作協(xié)議中約定由項目公司與政府方簽署并履行PPP項目合同,從法律關(guān)系上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是為未來新設(shè)的項目公司預(yù)設(shè)權(quán)利義務(wù)的行為,而項目公司與政府方之間正式PPP合同的簽署,應(yīng)視為對社會資本上述預(yù)設(shè)行為的追認(rèn)。而根據(jù)合同相對性原則,無論是在項目公司設(shè)立之前還是設(shè)立之后,如社會資本發(fā)生違約行為的,應(yīng)當(dāng)首先根據(jù)PPP項目合作協(xié)議的約定承擔(dān)違約責(zé)任,PPP項目合同中的違約責(zé)任安排對社會資本并不必然具備約束力。
(二)我國法律并未明確規(guī)定社會資本方與項目公司之間應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任
筆者認(rèn)為,《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》所規(guī)定的社會資本聯(lián)合體成員對于政府采購人的連帶責(zé)任,與社會資本和項目公司對于政府采購人的連帶責(zé)任存在本質(zhì)上的區(qū)別。首先,前者屬于強制性法律所規(guī)定的法定連帶責(zé)任,而后者屬于基于雙方合意前提下的約定連帶責(zé)任;其次,《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)制的是聯(lián)合體成員之間的法律關(guān)系,主責(zé)任人是未履行約定供應(yīng)商義務(wù)的聯(lián)合體成員,而后者是對社會資本和項目公司之間法律關(guān)系的調(diào)整,主責(zé)任人是未履行PPP項目合同義務(wù)的項目公司;再次,由于PPP項目履行過程中社會資本與項目公司的權(quán)利義務(wù)并不相同,因此前后兩種連帶責(zé)任的基礎(chǔ)和內(nèi)涵均有所差異。因此,《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于聯(lián)合體成員連帶責(zé)任的規(guī)定并不能當(dāng)然適用于社會資本與項目公司之間。
盡管如此,法律也并未禁止PPP項目各方當(dāng)事人約定由社會資本對項目公司的履約行為向政府方承擔(dān)連帶責(zé)任。從部分PPP項目的招標(biāo)公告信息來看,實踐中存在通過采購公告明示的方式告知中標(biāo)社會資本方需要與項目公司向采購人承擔(dān)連帶責(zé)任的情形,該連帶責(zé)任的范圍包括但不限于保證依合同約定組建項目公司、項目的投融資、工程的建設(shè)和運營管理等。故,該等情形即屬于以明示方式約定的連帶責(zé)任,這種連帶責(zé)任不應(yīng)因項目公司的成立而得以豁免。社會資本方在參與投資PPP項目前即應(yīng)對此進行充分的利弊權(quán)衡,以免造成事后違約而承擔(dān)不必要的責(zé)任和損失。
三、關(guān)于PPP項目中社會資本應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的思考
(一)從實現(xiàn)PPP項目目標(biāo)和保障公共利益的角度考慮,需要社會資本方在項目公司成立后仍對政府方承擔(dān)一定責(zé)任
筆者認(rèn)為,由項目公司簽署PPP項目合同的交易安排,并不意味著社會資本方無需向政府方承擔(dān)任何責(zé)任。
采用PPP模式的目的是通過引入具備一定技術(shù)和經(jīng)驗的社會資本提升公共服務(wù)的供給質(zhì)量和效率,并實現(xiàn)公共利益最大化。PPP項目合同中常見的股權(quán)鎖定期以及履約保函的設(shè)置等安排,其目的都是為了提高社會資本退出的門檻,以保障中標(biāo)或成交結(jié)果的穩(wěn)定性,以及在項目公司無法履行合同項下義務(wù)時為政府方要求社會資本方承擔(dān)責(zé)任提供有力抓手。由于項目公司是專門為特定項目的而成立的特殊目的公司,在缺少足夠人力、物力和財力支持的情況下,仍需要借助社會資本方的專業(yè)技術(shù)、施工、管理、資金、運營等能力去支撐和協(xié)助項目公司實施和管理整個項目,以實現(xiàn)項目預(yù)期目標(biāo)和物有所值。因此,從保障公共利益的角度考慮,PPP項目中政府方有必要要求社會資本方就PPP項目合同約定的部分核心事項在項目公司履約不能的情形下承擔(dān)補充責(zé)任,并在PPP項目合作協(xié)議和PPP項目合同等文件中進行明確約定。
(二)基于PPP項目融資有限追索的特征,社會資本方的責(zé)任承擔(dān)應(yīng)限定于特定范圍和期限
1、對社會資本方所承擔(dān)的責(zé)任范圍不應(yīng)作擴大化解釋
雖然從PPP項目的初衷以及實踐情況來看,PPP項目社會資本方應(yīng)承擔(dān)的長期責(zé)任無法絕對避免,且對政府方來說,要求社會資本方承擔(dān)補充責(zé)任可以增加PPP項目實施過程中社會資本方的履約保障約束,但并不意味著社會資本方所承擔(dān)的責(zé)任范圍可以進行無限制地擴大解釋。
考慮到社會資本方設(shè)立項目公司的最大動因即為實現(xiàn)風(fēng)險隔離和融資上的有限追索,筆者認(rèn)為,一方面,在項目合作期內(nèi),社會資本方所承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)僅限于就項目公司履行PPP項目合同的情況對政府采購人承擔(dān)的責(zé)任,而不必然包含對項目貸款方、施工方等其他第三方的責(zé)任;另一方面,對于社會資本方所承擔(dān)的責(zé)任范圍也應(yīng)有清晰的界限約定,對于社會資本方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)限定在社會資本方具備或者應(yīng)當(dāng)具備責(zé)任承擔(dān)能力以及社會資本方本身對于項目公司的履約負有管理義務(wù)的事項,比如對于項目資本金籌集、工程的按期按質(zhì)完工、項目進入穩(wěn)定運營予以必要的支持和保障以及在項目公司融資不能時給予必要的支持(包括提供補充融資方案、承擔(dān)補充融資責(zé)任等),而不應(yīng)擴大至項目公司在項目合作期內(nèi)可能發(fā)生的所有對外義務(wù)與責(zé)任。另外,考慮到PPP項目合同本身對項目公司的違約事項已經(jīng)設(shè)置相應(yīng)的違約責(zé)任條款或已由項目公司提供相應(yīng)的履約擔(dān)保,因此在責(zé)任承擔(dān)的次序上,筆者認(rèn)為也應(yīng)先以項目公司的資產(chǎn)或提供的其他擔(dān)保承擔(dān)責(zé)任,若有不足,再由社會資本方在約定范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
2、對社會資本方的責(zé)任承擔(dān)可根據(jù)項目需求作合理化安排
在當(dāng)前PPP項目涉及領(lǐng)域愈加廣泛的背景下,各潛在投資人都傾向于選擇與其他具有融資、設(shè)計、施工、運營等專業(yè)優(yōu)勢的合作方組成聯(lián)合體參與PPP項目,并通過聯(lián)合體協(xié)議的書面形式提前分配好各方的責(zé)任范圍,實現(xiàn)各方的專業(yè)分工。
而在項目建成并進入穩(wěn)定運營期后,前期單純負責(zé)融資的財務(wù)投資人以及單純負責(zé)項目設(shè)計或建設(shè)的主體都已根據(jù)相應(yīng)的融資、設(shè)計及總承包合同履行完畢各自的義務(wù),如繼續(xù)要求其在整個項目合作期內(nèi)向政府方承擔(dān)責(zé)任的,則超出了上述各方的實際責(zé)任和能力范圍。因此,在相關(guān)合同簽訂及項目具體實施過程中,社會資本方和政府方可以根據(jù)社會資本方聯(lián)合體成員的組成情況,對聯(lián)合體各方承擔(dān)補充責(zé)任的具體期間作合理化安排,如根據(jù)不同類型項目的特點,對設(shè)計和施工方等設(shè)置不同的股權(quán)鎖定期,而不應(yīng)進行簡單粗暴的“一刀切”處理。
(三)兼顧雙方合理利益,多樣化政府方對于社會資本違約情形下的救濟方式
從兼顧雙方合理利益的角度考慮,政府方可以選擇通過多樣化違約救濟途徑的方式代替單純要求社會資本承擔(dān)連帶責(zé)任,以合理降低或控制項目實施過程中可能發(fā)生的風(fēng)險。
為了防止出現(xiàn)項目公司在各個階段的違約情形,提前設(shè)置銜接性較強的投資保函、建設(shè)期履約保函、運營期履約保函及移交履約保函,可以促使社會資本設(shè)法降低其在違約情形下的成本損失。其次,財政部辦公廳《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺項目庫管理的通知》(財辦金〔2017〕92號)對于“政府承擔(dān)的項目建設(shè)成本與運營成本均應(yīng)根據(jù)績效考核結(jié)果進行支付,且建設(shè)成本中參與績效考核的部分占比不得低于30%”的規(guī)定,使得對項目公司的績效考核不再流于形式,政府方可通過完善的績效考核機制實現(xiàn)對社會資本方股東的有效約束。除此之外,PPP項目合同中股權(quán)鎖定期條款、合作期內(nèi)最低持股比例條款、強制購買保險條款、提前終止補償條款、政府方介入權(quán)條款等均可以成為制約社會資本方可能出現(xiàn)違約行為的積極有效舉措。
另外,為明確社會資本方享有的合同權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍,并與PPP項目合同中項目公司所承擔(dān)的義務(wù)有所區(qū)分,筆者認(rèn)為,實踐中在項目公司與政府方或其授權(quán)實施機構(gòu)簽署的PPP項目合同之外,由社會資本方和政府方或其授權(quán)實施機構(gòu)單獨簽署一份PPP項目合作協(xié)議的做法是非常有必要的。在PPP項目合作協(xié)議中,不僅應(yīng)當(dāng)包括社會資本對后續(xù)由項目公司簽署的PPP項目合同內(nèi)容予以確認(rèn)的條款,同時也應(yīng)當(dāng)對社會資本在PPP項目中的相關(guān)權(quán)利義務(wù)進行明確約定;而在PPP項目合同中,則應(yīng)當(dāng)對于項目公司在PPP項目中應(yīng)享有和承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)進行明確的約定。
結(jié)語
綜上,在PPP項目中,社會資本和政府方以有限責(zé)任公司的組織形式成立項目公司后,不宜單純地以通常視角和邏輯判定社會資本方應(yīng)對政府方承擔(dān)的責(zé)任,而應(yīng)更多地基于PPP項目風(fēng)險分配的原則識別并合理地界定和分配不同風(fēng)險的承擔(dān)主體,并通過相關(guān)協(xié)議文本對相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)予以明確和固化,以實現(xiàn)在項目全生命周期內(nèi)社會資本方參與PPP項目的責(zé)任層次分明,以及不同社會資本方之間責(zé)任承擔(dān)的銜接和傳遞,避免因出現(xiàn)爭議而導(dǎo)致項目延誤或失敗,最終影響公共利益的實現(xiàn)。
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